Pubblicato il 16/05/2023

N. 04867/2023REG.PROV.COLL.

N. 01451/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1451 del 2020, proposto da
Anima Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acqua Campania S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Opus Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Massimo e Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 5366 del 2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acqua Campania S.p.a. e di Opus Costruzioni S.p.a.;

Visto l’appello incidentale di Opus Costruzioni S.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2023 il Cons. E Q;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con convenzione rep. n. 9562 stipulata il 16 novembre 1998 la regione Campania ha affidato in concessione ad Acqua Campania S.p.a. la gestione dell’Acquedotto della Campania Occidentale, compresi la manutenzione delle opere ed il miglioramento del sistema acquedottistico;
ai sensi dell’art. 13 della citata convenzione Acqua Campania ha assunto contrattualmente l’obbligo di affidare parte dei lavori oggetto della concessione ad imprese terze, selezionate mediante procedure ad evidenza pubblica in base alla vigente normativa.

Nell’ambito dei lavori di cui al citato art. 13 della convenzione rientrano quelli afferenti il “ Piano degli interventi per il miglioramento del sistema idrico regionale. Ristrutturazione delle opere più vetuste dell’Acquedotto Campano. Ristrutturazione statica del serbatoio S. Rocco e adeguamento dell’adduzione alla centrale di Mugnano ”, il cui progetto esecutivo è stato approvato dalla giunta regionale con decreto dirigenziale n. 20 del 30 gennaio 2017.

Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – V serie speciale - n. 109 del 20 settembre 2017 Acqua Campania ha indetto una procedura aperta ex art. 123, comma 3, lettera c) , del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento della esecuzione dei lavori sopra menzionati, con importo a base di gara a corpo pari ad euro 4.985.832,53, comprensivo di euro 115.704,07 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.

All’esito dell’espletamento della procedura è risultata aggiudicataria Opus Costruzioni S.p.a., con punteggio complessivo pari a 97,90 e per l’importo di euro 3.541.557,42, oltre euro 115.704,07 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Anima Ambiente S.r.l., che ha partecipato alla procedura in costituenda A.T.I. con Soitek S.r.l. classificandosi seconda in graduatoria, ha impugnato la suddetta aggiudicazione della gara.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha respinto il ricorso, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto da Opus Costruzioni S.p.a., con sentenza n. 5366 del 2019, appellata da Anima Ambiente per il seguente motivo di diritto:

I. violazione dell’articolo 95, comma 14, lett. a) , del d.lgs. n. 50 del 2016 – violazione della lex specialis di gara – travisamento dei fatti, presupposto erroneo, motivazione errata, contraddittorietà – violazione della par condicio dei concorrenti – omessa pronuncia.

Si sono costituite per resistere all’appello Acqua Campania S.p.a. e Opus Costruzioni S.p.a., che ha, altresì, proposto appello incidentale, deducendo:

I. errores in iudicando in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 83 e 95, commi 14 e 14 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 – violazione della disciplina di gara – violazione dei principi in materia di pubbliche gare – eccesso di potere per carenza dei presupposti – illogicità manifesta - omessa pronuncia;

II. violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 83 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 – violazione della disciplina di gara – violazione dei principi in materia di pubbliche gare – eccesso di potere per carenza dei presupposti – illogicità manifesta.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 4 maggio 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Anima Ambiente S.r.l. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 5336 del 2019 che ha respinto il ricorso proposto in primo grado dall’appellante per l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata della gara avente ad oggetto l'affidamento dei lavori “ Piano degli interventi per il miglioramento del sistema idrico regionale. Ristrutturazione delle opere più vetuste dell’Acquedotto Campano. Ristrutturazione statica del Serbatoio S. Rocco e adeguamento dell’adduzione alla Centrale di Mugnano ” con importo a base d’asta di euro 4.985.832,53.

Con un unico motivo di gravame l’appellante ha dedotto che l’aggiudicataria, a differenza di tutti gli altri partecipanti alla gara, non avrebbe proposto mere migliorie nei sensi indicati dall’amministrazione, poiché avrebbe introdotto vere e proprie varianti progettuali, consistenti nel tombamento integrale delle intercapedini, che hanno stravolto, per la parte dei cunicoli, il progetto posto a base di gara, imponendo in tal modo la necessità di redigere anche un nuovo progetto esecutivo - senza qualificazione ed in assenza della aggregazione con un progettista qualificato -, mentre il bando di gara, al punto II.2.10, vietava espressamente l’introduzione di varianti.

Sarebbero erronee le statuizioni con cui la sentenza appellata ha affermato che: “ Nel caso di specie la società controinteressata ha proposto il riempimento dei cunicoli sottostanti le vasche, che non rappresentano di certo una particolare variante progettuale, non stravolgendo il progetto esecutivo e non tradendo le aspettative della stazione appaltante. Si tratta di migliorie proposte dall’impresa aggiudicataria che non si sono tradotte in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, né hanno alterato i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis ”.

Invero, il riempimento dei cunicoli di ispezione presenti tra i setti di separazione delle vasche comporterebbe la perdita della possibilità di praticabilità ed ispezionabilità delle pareti esterne in condizioni di “esercizio” (vasche piene). Infatti, il tombamento e/o la saturazione dei cunicoli renderebbe impossibile il conseguimento degli obiettivi generali contenuti nell’elaborato RE.04 (Relazione sugli interventi di riparazione delle strutture), e cioè:

I) riconferire alle pareti dei cunicoli una resistenza non inferiore a quella che esse avevano prima dello sviluppo del degrado, senza produrre sostanziali modifiche al comportamento delle altre parti e della struttura nel suo insieme;

II) ricostituire su tutta la superficie delle pareti dei cunicoli un congruo copriferro in modo da conseguire un rilevante prolungamento della vita utile residua dell’opera.

Per l’appellante, la filosofia seguita dal progetto esecutivo posto a base di gara per la parte strutturale era proprio finalizzata al ripristino e consolidamento delle pareti che costituiscono i detti cunicoli per consentirne un pieno utilizzo funzionale coerente con la finalità per la quale erano stati originariamente pensati. Detti elementi sarebbero chiaramente indicati nei paragrafi dell’Elaborato PM.01 del progetto esecutivo denominati: “2.2 Verifica di tenuta all’acqua delle vasche;

2.3. Ispezioni periodiche, ispezioni annuali;

2.5. Strumenti di controllo ulteriori”.

Il progetto esecutivo posto a base di gara evidenziava che “ scopo prioritario del ripristino delle strutture in conglomerato cementizio è ricreare la sagoma di Progetto del manufatto in corrispondenza dei punti degradati… ”. Al contrario, Opus Costruzioni, con la sua proposta, non eseguirà il reintegro delle armature nei cunicoli perimetrali alle vasche, né il risanamento corticale del CLS, ma solo il “disgaggio” delle parti in fase di distacco, e, pertanto, non eseguirà quelle lavorazioni contenute nelle voci che vanno dal progressivo 21 al progressivo 30 e le ulteriori voci progressivo 34, 35 e 38, per un importo totale in detrazione di circa 1.440.747,00 euro.

Di contro, la “tombatura”, realizzata con circa 2.000 metri cubi di calcestruzzo ad alta resistenza, ha un costo che, volendo ampiamente sottostimare, è di 14.278.000,00 euro. Applicando il dettato del comunicato ANAC del 16 febbraio 2016 - che stabilisce i criteri di valutazione delle varianti progettuali - il valore complessivo della variazione sarebbe pari a circa euro 1.718.474,00, che corrisponde ad una variante del 35,34% rispetto al valore progettato ed oggetto dell’appalto, che è ampiamente superiore al limite del 10% al di sotto del quale non può parlarsi di variante.

La stazione appaltante, e per essa la commissione giudicatrice, dinanzi a varianti così significative, avrebbe comunque attribuito alla Opus Costruzioni S.p.a. un punteggio per l’offerta tecnica del tutto simile a quello dell’appellante che, viceversa, si sarebbe rigidamente attenuta ai limiti che il bando aveva imposto per le migliorie.

La società appellante ha evidenziato che tra la sua offerta e quella della Opus vi è un distacco, in termini di punteggio, pari a 8,43 punti (Anima ambiente 89,47 punti – Opus Costruzioni S.p.a. 97,9 punti) laddove l’elemento 2, Migliorie Costruttive, ha un valore di 15 punti. Pertanto, ove l’offerta della Opus fosse stata correttamente qualificata come variante e non come semplice miglioria, essa non avrebbe dovuto ricevere alcun punteggio per cui la gara sarebbe stata aggiudicata all’odierna appellante.

Inoltre, verrebbe modificato profondamente lo schema statico e la rigidità delle componenti della struttura, conseguendone la doverosa effettuazione della valutazione di sicurezza (verifica di calcolo);
e sarebbe imposto anche l’adeguamento sismico, atteso che verrebbe aumentato il carico in fondazione di una aliquota superiore al 10%. Tale limite sarebbe ampiamente superato nel caso della proposta di Opus, contenente un aumento di carico di 75MN (7.500 ton) pari al 10.50% del peso strutturale. Né potrebbe essere considerato nel calcolo il peso dell’acqua, che è una massa variabile che può essere anche pari a zero nel caso di serbatoio vuoto.

In conclusione, per l’appellante, l’aver previsto un collegamento strutturale tra le vasche, attraverso il riempimento dei cunicoli, comporterebbe tali e tante modifiche da rendere necessaria la redazione di un nuovo progetto esecutivo a valle del ricalcolo statico dell’intera struttura, mentre il bando di gara ha inteso affidare la sola attività di realizzazione dell’opera e non anche la sua progettazione.

Acqua Campania e Opus Costruzioni, contestando quanto dedotto dall’appellante, si riportano alle relazioni tecniche presenti in atti, ribadendo la natura di mere migliorie delle variazioni apportate al progetto dall’aggiudicataria.

Opus Costruzioni, con appello incidentale, ha riproposto le censure contenute nel ricorso incidentale di primo grado, che la sentenza appellata ha dichiarato improcedibile, assumendo, tra l’altro, che l’odierna appellante dovesse essere esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta tecnica che configura una vera e propria variante del progetto esecutivo posto a base di gara e, dunque, come tale vietata, non avendo la lex specialis della controversa procedura concorsuale autorizzato appunto alcun tipo di variante (cfr. punto II.