Pubblicato il 30/11/2021

N. 07987/2021REG.PROV.COLL.

N. 08000/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8000 del 2020, proposto da
Comune di Cisliano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A F C e M N, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

contro

2i Rete Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, M A B e A M, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Rozzano, Regione Lombardia, Ministero dello sviluppo economico, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Società Impianti Metano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luca A. Lanzalone, Stefano Sonzogni e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Corbyons in Roma, via Cicerone, 44;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) n. 1009/2020, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello del Comune di Cisliano;

Visto l’appello incidentale di 2i Rete Gas s.p.a.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Società Impianti Metano s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 23 settembre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri e acquisite le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione consiliare n. 22/2016 il Comune di Cisliano delegava il Comune di Rozzano, ente capofila dell’ambito territoriale minimo (ATEM) Milano 3 - Provincia Sud, a bandire la gara d’ambito per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naurale, ai sensi dell’art. 24 comma 4 del d.lgs. 1° giugno 2011 n. 93. La norma, attuativa delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e del gas naturale, dispone a decorrere dalla sua data di entrata in vigore, fatta eccezione per le procedure già pendenti, che “ le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all’articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222. del 2011 ”.

Con deliberazione consiliare n. 11/2019 lo stesso Comune, considerato che la gara d’ambito, nonostante l’avvenuta scadenza del relativo termine perentorio legale, non era stata ancora bandita, si determinava ad affidare il servizio nel proprio territorio mediante autonoma gara, corredata da clausola risolutiva espressa per il caso di sopravvenuta aggiudicazione della gara d’ambito entro il termine massimo previsto per il suo svolgimento. Tanto ai sensi degli artt. 14 comma 1 e 15 del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale , che stabiliscono, rispettivamente, che gli enti locali, anche in forma associata, affidano il servizio pubblico di distribuzione di gas naturale esclusivamente mediante gara, e che, decorso il periodo transitorio di cui al comma 5, l’ente locale procede all’affidamento del servizio secondo le modalità previste dall’art. 14.

E in effetti, in applicazione di detta seconda delibera, il Comune di Cisliano indiceva il 5 agosto 2019 una procedura aperta autonoma per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale per il proprio territorio, per la durata di 144 mesi e per un valore stimato di euro 1.000.000,00.

2. Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 2i Rete Gas s.p.a., gestore dello stesso servizio oggetto del predetto bando autonomo in forza di una concessione del 1970, prorogata nel 1985 e scaduta il 31 dicembre 2015, impugnava il bando e tutti gli atti connessi, ivi compresa la predetta delibera n. 11/2019 e il provvedimento con cui l’Amministrazione comunale aveva respinto la sua richiesta di ritiro o di sospensione della procedura;
con motivi aggiunti impugnava la sopravvenuta deliberazione consiliare n. 16/2019, con cui il Comune aveva previsto l’alienazione della rete di distribuzione del gas di proprietà comunale all’affidatario del servizio.

2i Rete Gas con il predetto ricorso: eccepiva il difetto di attribuzione del Comune e comunque l’illegittimità per insussistenza dei presupposti del bando, stante l’attribuzione in via esclusiva agli ATEM del potere di indire gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, ex art. 24 comma 4 d.lgs. 93/2011 (primo motivo);
deduceva l’illegittimità della previsione contenuta nel disciplinare e nel contratto di servizio di un canone parametrato ai ricavi tariffari complessivi in una percentuale offerta nel massimo dal concorrente, ritenuta contraria all’art. 46- bis comma 4 del d.-l. 1° ottobre 2007 n. 159, convertito dalla l. 29 novembre 2007 n. 222, e alla deliberazione A.E.E.G. n. 237/2000 (secondo motivo);
sosteneva l’illogicità della previsione del disciplinare relativa all’obbligo dell’affidatario della gara comunale di acquistare la rete di proprietà comunale, in quanto imposto dalla legge solo per l’affidatario della gara d’ambito, nonché la sua contraddittorietà con la deliberazione consiliare n. 11/2019, che non aveva previsto tale obbligo (terzo motivo);
sosteneva l’illegittimità del bando per essere stato pubblicato solo nella GUUE e non nella GURI (quarto motivo). Con i mezzi aggiunti denunziava l’illegittimità dell’atto sopravvenuto, in via derivata e per vizi autonomi.

3. Nel giudizio così instaurato, il Comune di Cisliano si costituiva in resistenza con eccezioni di rito e di merito, rappresentando peraltro di aver sospeso il termine di presentazione delle offerte in attesa dell’approfondimento delle questioni dedotte in giudizio;
Società Impianti Metano s.r.l., quale operatore economico interessato alla partecipazione alla gara, spiegava intervento ad opponendum .

Nelle more, il Comune di Rozzano capofila dell’ATEM bandiva la gara d’ambito.

4. L’adito Tribunale (Sezione prima) definiva la causa con sentenza n. 1009/2020.

4.1. Il primo giudice provvedeva innanzitutto alla esposizione del quadro normativo di interesse della controversia, osservando che:

- la direttiva 98/30/CE ha previsto norme comuni per realizzare la graduale apertura concorrenziale dei mercati interni del servizio di interesse economico generale della distribuzione del gas naturale secondo criteri di trasparenza e di efficienza, prevedendo tra altro all’art. 9 comma 2 che “ Gli Stati membri possono imporre alle imprese di distribuzione e/o alle imprese di fornitura l’obbligo di rifornire i clienti in una data zona o l’obbligo di rifornire i clienti di una data categoria, o entrambi ”;

- il d.lgs. n. 164 del 2000, attuativo della predetta direttiva, ha disposto all’art. 14 comma 1 che “ L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione …”, specificando al comma 2 che “ Ai fini del presente decreto, per enti locali si intendono comuni, unioni di comuni e comunità montane ”;

- l’art. 46- bis del d.-l. 1° ottobre 2007 n. 159, convertito dalla l. 29 novembre 2007 n. 222, demandato al Ministero dello sviluppo economico l’adozione dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas di cui all’art. 14 comma 1 del d.lgs. n. 164 del 2000, ha introdotto il sistema degli “ ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas … in base a criteri di efficienza e di riduzione dei costi ” (comma 2):

- il MISE ha quindi emanato una serie di decreti attuativi degli articoli 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 (decreto 19 gennaio 2011, di determinazione dei 177 ATEM per lo svolgimento delle gare e di disciplina delle gare d’ambito;
decreto 18 ottobre 2011, di individuazione dei comuni appartenenti a ciascun ATEM;
decreto 20 maggio 2015 n. 106, che, modificando il precedente decreto 12 novembre 2011, n. 226, ha individuato i soggetti competenti a gestire le gare uniche per l’affidamento della distribuzione del gas naturale in forma associata);

- il sopravvenuto d.lgs. n. 93 del 2011, attuativo delle direttive 2009/72/CE e 2008/92/CE, ha stabilito all’art. 24 comma 4 che le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per i predetti ambiti territoriali, prevedendo altresì, in deroga, la possibilità degli enti locali di affidare il servizio di distribuzione in autonomia nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del decreto (29 giugno 2011), i relativi bandi o le lettere di invito fossero già stati pubblicati o inviate;

- la Corte costituzionale, con sentenza 7 giugno 2013 n. 134, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 24 comma 4 del d.lgs. 93/2011, sollevata in riferimento all’articolo 76 Cost., affermando in particolare che “ la moratoria temporanea delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale su base territoriale diversa dagli ambiti individuati ... evita il rinnovo delle concessioni su base comunale e, con esse, l’ulteriore frazionamento delle gestioni ”;

- l’art. 4 del d.-l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito dalla l. 9 agosto 2013 n. 98, come novellato dal d.-l. 30 dicembre 2015 n. 210, convertito dalla l. 25 febbraio 2016 n. 21, ha fissato un termine perentorio per l’avvio della gara d’ambito, già previsto dall’articolo 3 del d.m. 226/2011 e più volte prorogato;
ha inoltre attribuito in prima battuta alle regioni e in seconda battura al MISE il potere sostitutivo per l’avvio della procedura di gara, mediante commissari ad acta .

4.2. Tanto premesso, il primo giudice:

- respingeva le eccezioni preliminari del Comune di Cisliano e dell’interventore ad opponendum di tardività dell’impugnazione della deliberazione consiliare n. 11/2019 e di conseguente inammissibilità del gravame per carenza di interesse. Affermava che la delibera n. 11/2019 era un atto programmatico, inidoneo in quanto tale a determinare la lesione dell’interesse oppositivo azionato dalla ricorrente, concretatasi solo al momento della indizione della gara;

- riteneva che gli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, ancorchè mai abrogati e anzi fatti salvi dall’art. 216 comma 27- quinquies del d.lgs.18 aprile 2016 n. 50, non potevano legittimare l’indizione da parte del Comune di Cisliano di una gara autonoma, inibita dal divieto per gli enti locali ricadenti negli ATEM, di cui al sopravvenuto art. 24 comma 4 del d.lgs. n. 93 del 2011, di bandire gare singole per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale o comunque di interferire nella gestione della gara d’ambito, in qualunque fase essa si trovi;
e tanto al fine di non eludere le importanti finalità, emergenti dalle motivazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 134 del 2013, di valorizzazione della dimensione sovracomunale ai fini dell’economicità tariffaria;

- riteneva che l’autonoma procedura di gara non potesse giustificarsi neanche tenendo conto degli intenti del Comune di Cisliano di interrompere la gestione di un servizio in regime di proroga di una concessione scaduta, nonché di non incorrere nel divieto di rinnovo tacito della concessione e di arginare l’indebito arricchimento del gestore e il danno erariale per l’ente, avendo il legislatore garantito la continuità del servizio e disciplinato la quantificazione del canone concessorio dovuto dal gestore in proroga nel periodo compreso tra la cessazione della concessione e l’affidamento del servizio all’esito della gara d’ambito (art. 14 comma 7 d.lgs. n. 164 del 2000;
art. 46- bis comma 4 d.-l- n. 159 del 2007, convertito dalla l. n. 222 del 2007);

- osservava inoltre che la normativa di settore, nel regolare la proroga della concessione scaduta fino al nuovo affidamento con la previsione della misura massima dell’incremento del canone concessorio, e nell’attribuire alle regioni e al Ministero dello sviluppo economico poteri sostitutivi volti a dare corso alla gara d’ambito in caso di inerzia del soggetto aggregatore, bene regolasse ogni aspetto relativo alla garanzia della continuità del servizio nelle more del passaggio al nuovo sistema delle gare d’ambito;

- accoglieva pertanto parzialmente il primo motivo di ricorso, affermando che il Comune di Cisliano non era legittimato ad affidare temporaneamente il servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale;

- respingeva invece la tesi prospettata nello stesso motivo circa la nullità dei provvedimenti impugnati per difetto di attribuzione. Rilevava al riguardo che il vizio si attaglia all’ipotesi di provvedimenti assunti da un soggetto appartenente a un plesso amministrativo radicalmente diverso da quello attributario della competenza, nella fattispecie insussistente, atteso che il Comune di Cisliano, ente concedente del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale mediante il conferimento della delega all’ente capofila all’interno dell’ATEM, non poteva dirsi completamente estraneo all’affidamento del servizio;

- in definitiva, assorbita ogni altra censura, annullava il bando di gara in parola, nonché tutti gli atti della lex specialis e quelli presupposti.

5. Il Comune di Cislano ha proposto appello avverso la predetta sentenza. Ha dedotto: 1) Erroneità della sentenza per mancato accoglimento dell’eccezione di tardività formulata dalla difesa del Comune;
inammissibilità dell’avversario gravame per mancata impugnazione, nel termine decadenziale, della deliberazione n. 11 del 29 aprile 2019;
2) Erroneità della pronuncia per accoglimento parziale del primo avversario motivo di ricorso;
sugli artt. 14 e 15 del d.lgs. 164/2000 e sulla possibilità dei comuni di bandire autonome procedure di gara. Ha poi riproposto le difese a suo tempo formulate avverso i motivi di ricorso assorbiti, concludendo per la riforma della sentenza impugnata con conseguente reiezione del ricorso di 2i Rete Gas, anche previa rimessione, per l’ipotesi di ritenuta preclusione in radice dell’indizione di gare “ponte” a livello comunale per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, della questione pregiudiziale di compatibilità delle norme nazionali, meglio specificate in atto, con i principi comunitari sanciti dal TFUE e dalla direttiva 2014/24/UE.

6. 2i Rete Gas ha interposto appello incidentale avverso il capo della sentenza che ha respinto la sua censura di nullità dei provvedimenti impugnati per difetto di attribuzione. Ha dedotto: Error in iudicando ;
violazione art. 24 d.lgs. 93/2011;
carenza di potere;
incompetenza assoluta;
difetto di attribuzione;
sviamento;
difetto del presupposto;
violazione art. 46- bis d.l. 159/2007 e s.m.i.;
violazione d.m. 19 gennaio 2011;
violazione d.m. 18 ottobre 2011;
violazione d.-l- 69/2013 e s.m.i.;
contraddittorietà interna ed esterna;
violazione d.lgs. 164/2000 e s.m.i.;
violazione direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE, 2008/92/CE;
violazione d.m. 226/2011;
violazione l.r. 26/2003;
violazione l. 21/2016;
violazione l. 241/1990;
violazione l. 232/2014;
violazione l. 147/2013;
violazione delibera G.C. 11/2012. Ha inoltre riproposto tutti i rilievi e i motivi non esaminati o assorbiti dal primo giudice, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.. Ha domandato la reiezione dell’appello principale, nonché la conferma anche con diversa motivazione dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, ovvero la declaratoria della loro nullità.

7. Nel prosieguo:

- Società Impianti Metano s.r.l., già interveniente ad opponendum in primo grado, ha spiegato atto di intervento ad adiuvandum dell’appello principale;

- l’appellante principale e l’appellante incidentale hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive. In tale ambito, entrambe le parti hanno, tra altro, ripetutamente riferito, valorizzandone gli aspetti funzionali alle loro opposte tesi, circa lo stato di avanzamento della gara d’ambito indetta dal soggetto aggregatore Comune di Rozzano nelle more del giudizio di primo grado, e ancora in corso.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 23 settembre 2001.

8. Con il primo motivo dell’appello principale il Comune di Cisliano, contro l’avviso espresso dal giudice di primo grado, sostiene che la delibera n. 11 del 29 aprile 2019, notificata a 2i Rete Gas il 10 giugno 2019, nel manifestare la volontà dell’Amministrazione di indire la autonoma gara per cui è causa e nello svolgere le ulteriori considerazioni di cui meglio in seguito, abbia immediatamente leso l’interesse di 2i Rete Gas, che, pertanto, avrebbe dovuto contestarla nell’ordinario termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 29 Cod. proc. amm. (scadente il 9 settembre 2019), che la società non ha rispettato, proponendo con ricorso notificato il 27 settembre 2019 l’impugnativa della stessa solo in uno agli atti indittivi della procedura.

Da tanto il Comune fa discendere la tardività dell’impugnazione della delibera n. 11/2019 e l’inammissibilità dell’impugnazione della lex specialis .

9. Per affrontare tale questione, è indispensabile esaminare l’unico motivo dell’appello incidentale di 2i Rete Gas, che, reiterando l’analoga censura respinta in primo grado, afferma che tutti i gravati provvedimenti del Comune di Cisliano sono nulli per difetto di attribuzione o per incompetenza assoluta, e non illegittimi come ritenuto dal primo giudice.

Infatti, laddove la tesi dell’appellante incidentale si rivelasse condivisibile, troverebbe applicazione l’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm., secondo cui “ la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni ”: per l’effetto, il ricorso originario di 2i Rete Gas, notificato il 27 settembre 2019, sarebbe tempestivo anche quanto all’impugnativa della ridetta delibera n. 11 del 29 aprile 2019, notificata alla società il 10 giugno 2019, con conseguente superamento di ogni questione posta dal primo motivo dell’appello principale.

10. Sul tema degli atti amministrativi nulli va osservato, in linea generale, che la l. 11 febbraio 2005 n. 15, colmando la lacuna costituita dalla carenza di una disciplina sostanziale della categoria, pure enucleata dalla dottrina, ha introdotto nella l. 7 agosto 1990 n. 241 l’art. 21- septies , titolato Nullità del provvedimento , che dispone che “ E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge ”.

La norma non detta la disciplina processuale dell’azione di nullità, per la quale ha successivamente provveduto il già citato art. 31, comma 4, del Codice del processo amministrativo di cui al d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, che, come accennato, ha stabilito per l’azione di nullità il termine decadenziale di 180 giorni, maggiore del termine decadenziale di 60 giorni previsto dal precedente art. 29 per l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere.

Ante l. 15/2005, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato aveva affermato che, a differenza di quanto avviene nel diritto civile, la regola generale di invalidità del provvedimento amministrativo è l’annullabilità del provvedimento, costituendo la nullità una forma speciale di invalidità che si ha nei soli casi previsti dalla legge (alla stregua di una “illegittimità forte”, coincidente con la “nullità in senso tecnico”);
in tal senso, “ l’illegittimità è la qualificazione tradizionale del provvedimento non conforme a legge ”, e “ illegittimità e nullità del provvedimento amministrativo appaiono come il risultato di tecniche normative fondate su piani di interessi differenti e ispirate a logiche diverse ” (Ad. plen. n. 2 del 1992).

Detta impostazione di base non è sostanzialmente mutata dopo la codifica generale di cui all’art. 21- septies della legge 241/90, alla cui luce le cause di nullità del provvedimento amministrativo vanno ricondotte alle fattispecie ivi regolate [a) carenza degli elementi essenziali;
b) difetto assoluto di attribuzione;
c) violazione o elusione del giudicato;
d) altri casi espressamente previsti dalla legge, c.d. “ nullità testuali”], che la giurisprudenza amministrativa ha inteso quale “numero chiuso” (Cons. Stato, VI, 31 marzo 2011, n. 1983;
13 giugno 2007, n. 3173;
28 febbraio 2006, n. 891).

La stessa giurisprudenza sottolinea al riguardo la natura eccezionale della norma, che configura la nullità in casi “estremi e circoscritti”, da sottoporre quindi a stretta interpretazione (Cons. Stato, IV, 25 febbraio 2021, n. 1629;
24 maggio 2016, n. 2202;
V, 16 febbraio 2012, n. 792);
e ciò in dipendenza dei principi di certezza dei rapporti giuridici e di stabilità degli assetti plasmati dagli atti amministrativi a tutela di interessi superindividuali, che rendono la categoria degli atti nulli non operante in maniera “virtuale”, ovvero in assenza di una norma che la preveda testualmente (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22;
IV, 19 aprile 2017, n. 1827 e 24 maggio 2016, n. 2202;
Corte cost. n. 106 del 2 maggio 2019).

10.1. Quanto specificamente al difetto assoluto di attribuzione qui denunziato, si osserva che il vizio era in passato considerato quale indicatore di “inesistenza” dell’atto amministrativo, mentre ora l’art. 21- septies della legge 241/90 lo annovera tra le cause di nullità del provvedimento (Cons. Stato, IV, 2 aprile 2012, n. 1957), e che la sua configurabilità è correlata alle “ sole ipotesi di assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento ”;
rilevandosi in particolare che “ Il ripudio della tesi della carenza di potere in concreto come causa di nullità dell’atto amministrativo è stata peraltro da tempo affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale laddove si contestino i requisiti fissati dalle norme per l’esercizio del potere formalmente attribuito all’amministrazione, ricorre una violazione di legge che mette in discussione la legittimità dell’atto e il corretto esercizio del potere amministrativo ” (così. Cons. Stato, IV, 3 novembre 2020, n. 6769, che richiama Ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12;
26 marzo 2003, n. 4;
Cass, civ., Sez. un., 5 marzo 2018, n. 5097).

Il difetto assoluto di attribuzione coincide quindi con la carenza di potere assoluto e in astratto, ipotesi che si rinviene laddove l’Amministrazione assuma di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce (Cons. Stato, VI, 31 ottobre 2013, n. 5266;
V, 30 agosto 2013, n. 4323;
VI, 27 gennaio 2012, n. 372;
V, 2 novembre 2011, n. 5843;
IV, 19 dicembre 2007, n. 2273), evenienza che, come pure rilevato, è così residuale da rappresentare (come del resto a suo tempo la “inesistenza” dell’atto amministrativo), un “caso di scuola” (Cons. Stato, IV, 17 novembre 2015, n. 5228;
VI, n. 5266 del 2013, cit.).

10.2. Tanto chiarito, nella fattispecie il vizio in parola non è ravvisabile.

Rileva innanzitutto quanto già osservato dal primo giudice in ordine al fatto che, anche alla luce del sistema di cui all’art. 24 comma 4 del d.lgs. n. 93 del 2011, i comuni aggregati all’interno degli ATEM restano gli enti concedenti del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, avendo il compito di conferire delega all’ente capofila per la predisposizione e la gestione della relativa gara (art. 2, comma 4, d.m. 226/2011), il quale, può aggiungersi, cura anche il rapporto con il gestore, svolgendo la funzione di controparte del contratto di servizio, sempre “ per delega degli Enti locali concedenti ”, (art. 2, comma 5, d.m. 226/2011);
questi, ancora, coadiuvano l’ente capofila nella funzione di vigilanza e controllo, nell’ambito del pure ivi previsto “comitato di monitoraggio” costituito dai rappresentanti degli enti locali appartenenti all’ambito.

Inoltre, è comunque pacifico, anche se qui non determinante, non ricadendo la fattispecie in esame nella previsione legale, che la stessa norma ha confermato la competenza dei comuni a procedere isolatamente all’affidamento del servizio, in caso di gara già pendente alla data del 29 giugno 2011, di entrata in vigore del d.lgs. 93/2011 (sul tema, approfonditamente, Cons. Stato, V, 27 dicembre 2013, n. 6256).

Oltre a questo, vi è poi la perdurante vigenza dell’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000 (“ L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio …”), che non solo non è stato abrogato in occasione del passaggio al sistema degli ATEM, ma è stato anzi fatto salvo dall’art. 216 comma 27- quinquies del d.lgs. n. 50 del 2016 (“ Alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, in quanto compatibili … ”), novella aggiunta dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, ben a distanza dall’introduzione del sistema degli ATEM.

Tutte tali previsioni, nell’ambito della stretta indagine qui da effettuarsi – finalizzata, pare opportuno sottolineare, non a dare risposta al quesito circa la sussistenza o meno del potere del Comune di indire la gara isolata per cui è causa, bensì ad accertare esclusivamente se gli atti oggetto dell’odierna impugnativa siano affetti da difetto assoluto di attribuzione, e soggiacciano in quanto tali al più lungo termine di impugnazione di cui all’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm. – hanno due importanti effetti: per un verso, fanno escludere che il Comune di Cisliano abbia esercitato un potere in totale carenza di qualsivoglia norma giuridica attributiva in astratto;
per altro verso, spostano la questione sul diverso piano dell’interpretazione delle norme di interesse della fattispecie, allo scopo di individuare i punti salienti della disciplina di settore, sulla cui base valutare la sussistenza o meno delle condizioni legittimanti il ricorso da parte del Comune al potere di indire la gara isolata di cui trattasi. E tanto secondo l’usuale verifica della conformità alla legge, in concreto, del potere esercitato, che, secondo la giurisprudenza dianzi citata, in caso di esito negativo determina l’annullabilità del provvedimento, e non la sua nullità.

10.3. Le predette conclusioni non mutano considerando le specifiche argomentazioni dell’appello incidentale di 2i Rete Gas.

Esse, in quanto imperniate sull’assetto dei poteri del soggetto aggregatore come individuati dall’art. 24 comma 4 del d.lgs. n. 93 del 2011, e sul fatto che il vigente ordinamento di settore non conferisce ai singoli comuni aggregati poteri sussidiari (spettanti come detto solo alle regioni e al Ministero dello sviluppo economico: art. 4, comma 2, del d.-l. 69/2013 n. 69, convertito dalla l. 98/2013, n. 98, come novellato dal d.-l. 210/2015, convertito dalla l. 21/2016), non esauriscono gli elementi da valutare, come sopra, agli stretti fini qui considerati, mentre gli ulteriori rilievi secondo cui il Comune di Cisliano, nell’adottare gli atti impugnati, abbia contraddetto i propri precedenti provvedimenti, ovvero la citata deliberazione consiliare n. 22/2016 con cui il Comune ha delegato l’ente capofila dell’ATEM di appartenenza a bandire la gara d’ambito, introducendo vieppiù una distorsione alle procedure specifiche bandite dall’ATEM atta a pregiudicare gli obiettivi che la legge ha ricollegato alla loro istituzione, confermano che si tratta nella specie di uno scrutinio che attiene all’esercizio del potere in concreto, e fanno pertanto escludere la ricorrenza dell’ipotesi eccezionale della nullità dell’atto per carenza assoluta di attribuzione.

11. L’appello incidentale, fondato sull’unico motivo appena esaminato e rivelatosi infondato, va pertanto respinto.

12. Può quindi passarsi all’esame del primo motivo dell’appello principale.

13. Il Comune di Cisliano sostiene che la deliberazione comunale n. 11/2019, con la quale il Comune ha manifestato la volontà di indire una autonoma gara “ponte” per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel proprio territorio, senza cioè attendere l’indizione (poi avvenuta nelle more del giudizio di primo grado) della gara d’ambito delegata al Comune di Rozzano, per il suo specifico tenore, abbia leso immediatamente l’interesse di 2i Rete Gas a opporsi a detta gara: la società avrebbe quindi dovuto impugnarla nel termine di decadenziale di 60 giorni dalla sua conoscenza, avvenuta il 10 giugno 2019, senza attendere, come ha fatto, la pubblicazione del bando.

Contesta quindi il capo della sentenza impugnata che ha ritenuto che la delibera abbia natura di mero atto programmatico, e che, su tale base, ha ritenuto tempestiva la sua impugnazione in uno alla lex specialis .

13.1. Il motivo, di carattere assorbente ogni altra censura pure proposta nell’appello principale, è fondato.

13.2. Per costante giurisprudenza, la determinazione con cui le amministrazioni aggiudicatrici esprimono la volontà di contrarre persegue lo scopo fondamentale di assumere i connessi impegni di spesa in conformità alle regole che presidiano la corretta gestione delle risorse finanziarie degli enti pubblici, e, in quanto tale, è un atto endoprocedimentale, che, esaurendo i propri effetti nell’ambito interno all’amministrazione, è inidonea a fondare posizioni di interesse qualificato in capo ai terzi (tra tante, da ultimo, Cons. Stato, V, 15 maggio 2019, n. 3147);
il restante contenuto della determina a contrarre, ora prescritto dall’art. 32 comma 2 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (ordinariamente, gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori e delle offerte), è assorbito nel bando di gara, che è impugnabile o autonomamente, nella ricorrenza dei presupposti indicati dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1;
26 aprile 2018, n. 4), o in uno all’aggiudicazione.

13.3. Tanto chiarito, al fine di verificare se la delibera del Comune di Cisliano n. 11/2019 vada assoggettata alla regola giurisprudenziale di cui sopra, è necessario esaminarne il contenuto, rammentandosi che, come ripetutamente affermato da questo Consiglio di Stato, spetta al giudice amministrativo qualificare gli atti amministrativi oggetto di giudizio (da ultimo, V, 4 ottobre 2021, n. 6606). Si tratta di un potere ufficioso, il cui esercizio non è vincolato né dell’intitolazione dell’atto, né tanto meno delle deduzioni delle parti in causa (V, 5 giugno 2018, n. 3387). L’esatta qualificazione di un provvedimento va infatti effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell'atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato (V, 28 agosto 2019, n. 5921;
IV, 18 settembre 2012, n. 4942).

13.4. Nel percorso sopra delineato, si osserva che la delibera in parola ha considerato che:

- la concessione in capo a 2i Rete Gas del diritto di esercire in via esclusiva, su tutto il territorio comunale, il servizio di distribuzione del gas naturale era scaduta il 31 dicembre 2015;

- l’art. 14 del d.lgs. 164/2000 prevede tutt’ora l’affidamento del servizio di distribuzione del gas anche da parte dei singoli comuni (comma 1), disponendo ulteriormente che “ Gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell’affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio ” (comma 7);

- prima della scadenza della concessione, l’art. 24 comma 4 del d.lgs. 93/2011 ha imposto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas unicamente a mezzo gara di ambito, senza peraltro abrogare le disposizioni contenute nell’articolo 14 del d.lgs. 164/00;

- il soggetto aggregatore dell’ATEM cui appartiene il Comune, anche dopo la scadenza del relativo termine perentorio legale, non aveva indetto la gara d’ambito;

- erano scaduti anche i termini per l’intervento sostitutivo della Regione competente e del MISE;

- “ l’istituzione delle gare per ambito risale ad una normativa del 2007 ma dopo oltre 11 anni dall’emanazione di detta normativa nessuna gara d’ambito è stata aggiudicata e le poche pubblicate sono a vario titolo sospese ”;

- nello specifico, il servizio in parola nel territorio comunale era gestito “ a fronte di un contratto scaduto e dunque prorogato sine die in violazione del principio generale di divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici ”;

- ulteriormente “ il previgente contratto non prevedeva la corresponsione di un canone concessorio, a fronte di una devoluzione quasi interamente gratuita dell’impianto a scadenza ”, con la conseguenza che “ la proroga sine die di un contratto scaduto senza il riconoscimento quanto meno di un canone o della remunerazione della parte di impianto di proprietà comunale si traduce in un danno erariale per il comune ”.

Su tali presupposti, la stessa delibera:

- ha richiamato la posizione assunta dal MISE per i comuni inseriti nella graduatoria utile per il finanziamento dei progetti di realizzazione degli impianti di distribuzione del gas naturale ai sensi della l. 27 dicembre 2013 n. 147, articolo 1 comma 319 (“ L’urgenza di dare compimento agli obiettivi di pubblico servizio posti con la richiamata legge di Metanizzazione - permettendo ai comuni, individuati secondo le priorità di cui alle deliberazioni del CIPE n. 99 del 30 giugno 1999 e n. 28 del 29 settembre 2004, di beneficiare dei contributi attesi da più di trent’anni - nonché la necessità che tali contributi, oggi disponibili, vengano destinati al loro precipuo scopo, costituiscono i presupposti per cui questo Ministero ritiene possibile il superamento - nell’immediato ed in via transitoria - della disciplina vigente permettendo eccezionalmente l’affidamento, mediante gara pubblica, dei lavori di costruzione della rete nonché della gestione del servizio. Ad ogni modo il soggetto che si aggiudicherà tale gara potrà operare solo fino al momento del subentro nella gestione del servizio da parte del nuovo concessionario d’ambito che risulterà aggiudicatario della gara pubblica. Si fa peraltro presente che il nuovo concessionario d’ambito entrante è tenuto per legge a rimborsare i gestori uscenti di una somma pari al valore di rimborso degli impianti ”);

- ha rilevato, mutatis mutandis , che il Comune “ già subisce un danno erariale conseguente al mancato riconoscimento quanto meno della remunerazione del capitale di sua proprietà ”, e che altri comuni hanno affidato il servizio mediante gare autonome, non fatte oggetto di impugnativa in relazione alla legittimità della loro indizione;

- ha rilevato che l’art. 1, comma 453 della legge 11 dicembre 2016 n. 232 dispone che “ L’articolo 14, comma 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, si interpreta nel senso che il gestore uscente resta obbligato al pagamento del canone di concessione previsto dal contratto. Le risorse derivanti dall’applicazione della presente disposizione concorrono al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica da parte degli enti locali ”, e che pertanto “ l’ottenimento del legittimo canone concessorio, anche sotto forma di remunerazione del capitale investito netto di proprietà costituisce un obiettivo di finanza pubblica non derogabile ”.

Indi, sulla scorta di tutti tali elementi, l’atto consiliare in parola:

a) ha deliberato l’indizione della gara autonoma, con clausola risolutiva espressa correlata all’aggiudicazione della gara d’ambito;

b) ha delegato al RUP tutti gli adempimenti connessi alla formalizzazione del nuovo affidamento sulla base dei dati tecnico-economici già forniti al gestore scaduto;

c) ha deliberato di “ notificare la presente deliberazione al gestore del servizio scaduto senza preventivo ulteriore avvio del procedimento in ragione del fatto che il procedimento di raccolta dati per il nuovo affidamento è già stato avviato fin dal settembre 2016, e, essendo scaduta la concessione con conseguente imprescindibile per legge nuovo affidamento del servizio a mezzo gara, esso non potrebbe utilmente intervenire in un procedimento che pervenga ad una diversa soluzione ”.

13.5. Ricostruito come sopra il percorso argomentativo e il contenuto della delibera di cui trattasi, diviene manifesta la sua duplice veste.

Infatti, non vi è dubbio che la delibera è una determina a contrarre.

Tuttavia, è anche vero che la stessa delibera, all’esito di una specifica e puntuale valutazione dell’assoluta anti-economicità della prosecuzione del rapporto con il concessionario scaduto, ha definito, con valenza provvedimentale vera e propria, la posizione di questo, disponendo in particolare l’inequivoco arresto, a carattere differito rispetto all’indizione della gara isolata e alla sua conclusione, ma altresì a titolo definitivo ed esecutivo, della sua eventuale aspettativa di continuare a gestire il servizio sino alla (indizione e) conclusione della gara d’ambito.

Anzi, alla luce del tenore complessivo della delibera 11/2019, siffatto aspetto definitorio si presenta come di gran lunga preponderante, tanto da relegare la determinazione a contrarre al ruolo di una misura strettamente strumentale alla realizzazione dello scopo da questo perseguito.

Per tali sue precipue caratteristiche, la delibera in parola si rivela un provvedimento atipico, che lungi dal poter essere ricondotto a una mera determina a contrarre, ha investito immediatamente e direttamente la sfera giuridica della società, con un ben determinato effetto specifico, a carattere sicuramente privativo.

Ne consegue che:

- va esclusa l’appartenenza della delibera al novero degli atti a carattere meramente programmatico o endoprocedimentale, come erroneamente ritenuto dal primo giudice, sottraendola, pertanto, all’applicabilità, sic et simpliciter , della regola giurisprudenziale di cui al precedente capo 13.2.;

- va di contro riconosciuto che la stessa ha efficacia anche esterna, come del resto testimoniato dalla espressa previsione della dovutezza della sua notifica individuale al concessionario scaduto;

- va altresì riconosciuto che, in considerazione dello specifico effetto di arresto da essa discendente quanto alla posizione del concessionario scaduto, la delibera ha radicato in capo a questo una posizione di interesse qualificato;

- deve perciò concludersi che 2i Rete Gas, al fine di contrastare efficacemente il ridetto effetto di arresto, avrebbe dovuto impugnare la delibera nei termini decadenziali decorrenti dalla sua notifica, senza cioè attendere, come ha fatto, la pubblicazione del bando di gara, costituente, rispetto allo stesso effetto, un atto meramente conseguenziale della delibera.

14. Per quanto precede, la sentenza impugnata va riformata, con la declaratoria di irricevibilità, per tardività, del ricorso di primo grado di 2i Rete Gas quanto all’impugnazione della delibera del Comune di Cisliano n. 11/2019.

15. Consegue la declaratoria dell’improcedibilità dello stesso ricorso anche quanto all’impugnativa della lex specialis .

15.1. Occorre infatti osservare che 2i Rete Gas ha formulato avverso la legge di gara censure che con ogni evidenza avrebbe dovuto rivolgere, tempestivamente, nei confronti della delibera n. 11/2019.

Ci si riferisce, in particolare, alle doglianze, assorbite dal primo giudice e qui riproposte ex art. 101 Cod. proc. amm., con cui la società:

- rileva che l’ordinamento di settore non attribuisce ai comuni facenti parte degli ATEM il potere di sostituirsi al soggetto aggregatore deputato all’indizione della gara d’ambito e rimasto inerte, sicchè il Comune di Cisliano, anziché attivarsi con la gara isolata sulla base del “preteso stallo” della gara d’ambito, avrebbe potuto, per non divenire a sua volta inadempiente, attivarsi per l’esercizio di detto potere da parte dei soggetti competenti (Regione e MISE);

- osserva che l’indizione dell’autonoma gara per cui è causa non può trovare legittimazione nella sentenza del Tar Campania n. 152/2014, richiamata nella delibera n. 11/2019, che ha dichiarato il difetto di interesse di Enel Rete Gas (oggi 2i Rete Gas) a impugnare una analoga autonoma procedura, sia perché in quella fattispecie la società ha agito nella qualità di operatore del settore e non di gestore uscente, sia perché la decisione, arrestandosi all’accertamento della carenza di una condizione dell’azione, non si è espressa sulla censura pure ivi proposta di “violazione del divieto di gara singola”;

- espone che la illegittimità della gara autonoma non viene meno per la previsione di una clausola risolutiva espressa correlata all’aggiudicazione della gara d’ambito, non essendovi in radice spazio per procedure bandite dai singoli comuni facenti parte degli ATEM, anche se temporanee;

- contesta l’affermazione relativa al danno erariale conseguente alla mancata previsione nel rapporto in corso con la società di un canone concessorio, avendo il Comune deliberato con atto giuntale n. 11/2012 di avvalersi della possibilità prevista dal comma 4 dell’art. 46- bis del d.-l. 159/2007, convertito dalla l. 222/2007, rideterminando il canone annuo nella misura del 10% del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237/2008, mentre la devoluzione gratuita dell’impianto in favore del Comune, prevista dal contratto di concessione solo alla scadenza dell’affidamento, non si è ancora verificata, stante la prosecuzione ex lege del rapporto nelle more dell’affidamento della gara d’ambito;

- ritiene inconferente il richiamo alla eccezionale possibilità di superamento della disciplina vigente di cui alla previsione MISE citata nella delibera n. 11/2019, in quanto disposta per i soli comuni inseriti nella graduatoria utile per il finanziamento pubblico dei progetti di realizzazione degli impianti di distribuzione del gas naturale nel Mezzogiorno (art. 1, comma 319, l. 147/2013);

- ritiene pure irrilevante la circostanza che altre gare singole citate nella delibera n. 11/2019 non siano state impugnate, atteso che la scelta degli operatori interessati di lasciar consolidare i relativi provvedimenti non refluisce nella loro legittimità.

Si tratta infatti, come è agevole rilevare dalla sintetica descrizione di cui sopra, e come correttamente osservato dal Comune di Cisliano, di doglianze dirette a confutare non già il contenuto del bando e le ragioni dell’affidamento, bensì le puntuali argomentazioni della delibera n. 11/2019, che peraltro non sono state neanche riversate nella legge di gara.

16. 2i Rete Gas ha poi riproposto ex art. 101 Cod. proc. amm. anche le censure, pure assorbite, di cui ai motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado [2) Violazione art. 46- bis d.l. 159/2007;
violazione d.lgs. 164/2000;
violazione art. 14 comma 7 d.lgs. 164/2000;
violazione d.m. 226/2011;
violazione art. 3 comma 3 d.m. 19 gennaio 2011, n. 51913;
difetto del presupposto;
sviamento;
illogicità;
contraddittorietà;
violazione delibera giuntale n.11/2012;
3) Contraddittorietà esterna, difetto del presupposto;
sviamento;
illogicità;
violazione art. 42 TUEL;
violazione della delibera consiliare 11/2019;
4) Violazione artt. 73 e 216 comma 11 d.lgs. 50/2016].

16.1. Al riguardo, va rammentato che, secondo un più che consolidato indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4301, che richiama le statuizioni di Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, 7 aprile 2011, n. 4 e 29 gennaio 2003, n. 1), l’immediata impugnazione del bando di gara si impone soltanto qualora esso contenga clausole direttamente ed immediatamente escludenti, che determinano, cioè, la radicale impossibilità di prendere parte alla procedura concorsuale, ovvero quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un’offerta consapevole;
invero, solo in queste ipotesi la posizione dell’operatore economico può ritenersi immediatamente lesa dall’adozione delle clausole del bando e l’interesse all’impugnativa può dirsi concreto ed attuale.

In particolare, “ Nel caso di ricorso giurisdizionale, la lesione dell’interesse del ricorrente deve essere caratterizzata dai caratteri dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità: deve, cioè essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, sussistere già al momento della proposizione del ricorso e persistere al momento della decisione su di esso.

I bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare.

Il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono essere considerati immediatamente impugnabili solo allorché contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame ” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

La legittimazione al ricorso infatti è correlata a una situazione differenziata, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti in radice la scelta della stazione appaltante di indire la procedura (e, come sopra visto, tale specifica contestazione da parte di 2i Rete Gas si è rivelata tardiva) oppure, in qualità di operatore economico di settore, l’affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, o una clausola abnorme che gli impedisca di presentare un'offerta competitiva.

Le clausole che non rivestono portata escludente possono invece essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, e devono essere gravate unitamente al provvedimento lesivo (tra tante, Cons. Stato, V, V, 16 marzo 2020, n. 1867, che richiama Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4 e VI, 25 febbraio 2019, n. 1266).

16.2. Tanto premesso, si osserva che la società ha a suo tempo dedotto, e ora nuovamente deduce con le censure riproposte in esame: quanto alla previsione contenuta nel disciplinare e nel contratto di servizio di un canone parametrato ai ricavi tariffari complessivi in una percentuale offerta nel massimo dal concorrente, la contrarietà all’art. 46- bis comma 4 del d.-l. 159/2007, convertito dalla l. 222/2007 e alla deliberazione A.E.E.G. n. 237/2000 (secondo motivo riproposto);
quanto alla previsione del disciplinare relativa all’obbligo dell’affidatario della gara comunale di acquistare la rete di proprietà comunale, la non conformità alla determina a contrarre di cui alla deliberazione consiliare n. 11/2019, che non aveva previsto tale obbligo, e la sua adozione da parte di un soggetto incompetente, ex art. 42 TUEL (terzo motivo riproposto);
quanto al bando, la sua pubblicazione nella GUUE e non anche nella GURI (quarto motivo riproposto).

Ma nessuna di tali censure denunzia, e neanche presuppone, il “carattere escludente” del bando o delle specifiche clausole gravate.

In particolare, in nessuna di dette doglianze la società afferma, o tanto meno dimostra, che il bando in parola o alcuna delle sue previsioni impediscano la sua partecipazione alla gara, essendo le doglianze volte piuttosto a contrastare: “l’obiettivo di arricchimento” ritenuto sotteso alla procedura (secondo motivo riproposto);
la rilevata contraddittorietà di una previsione del bando rispetto alla determina a contrarre e l’incompetenza del soggetto che l’ha adottata (terzo motivo riproposto);
il mancato rispetto di un adempimento essenziale (quarto motivo riproposto).

Pertanto, le censure in parola non fanno emergere alcun profilo di immediata lesività in capo alla società e sono quindi inammissibili per carenza di un interesse immediato, concreto e attuale alla loro proposizione.

17. Infine, la società con i mezzi aggiunti al ricorso di primo grado ha impugnato la sopravvenuta deliberazione consiliare n. 16/2019, che ha disposto l’alienazione della rete di distribuzione del gas di proprietà comunale all’affidatario del servizio come individuato all’esito della gara isolata già bandita.

La sentenza impugnata ha assorbito i motivi aggiunti, che la società ha qui riproposto ex art. 101 Cod. proc. amm...

17.1. La società ha innanzitutto dedotto avverso la deliberazione n. 16/2019 la censura di illegittimità derivata dalle illegittimità già denunziate a carico degli altri atti impugnati;
ha poi sostenuto che la delibera n. 16/19 è anche affetta da vizi propri, consistenti nella contraddittorietà del suo obiettivo con quello perseguito dalla delibera n. 11/2019, la quale, manifestando la volontà del Comune di ottenere un canone concessorio anche sotto forma di remunerazione del capitale investito corrispondente alla rete di proprietà, non contemplerebbe la messa in vendita della rete: emergerebbe in tal modo “ la pretesa del Comune di Cisliano di ottenere, in esito alla gara illegittimamente bandita, anche la remunerazione del capitale della parte di impianto di sua proprietà, e ciò nonostante abbia nel contempo deciso di alienare proprio detta parte di impianto ”, cosa che, peraltro, alla luce delle indicazioni fornite dal MISE nell’ambito delle FAQ sulla distribuzione del gas naturale, dovrebbe avvenire solo in sede di gara d’ambito. Inoltre, anche tale decisione manifesterebbe la volontà del Comune di sottrarsi indebitamente all’applicazione dell’art. 24 comma 4 del d.lgs. 93/2011.

17.2. Al riguardo, si osserva che sia la censura di illegittimità derivata che le restanti censure non possono che seguire la stessa sorte delle doglianze già esaminate cui, formalmente o sostanzialmente, si ricollegano.

18. Consegue alle rassegnate conclusioni: l’accoglimento dell’appello principale, e per l’effetto, la riforma della sentenza impugnata, con la declaratoria di irricevibilità, per tardività, e di inammissibilità del ricorso di primo grado;
la reiezione dell’appello incidentale.

Non vi è quindi luogo per la valutazione della rimessione alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, delle questioni sollevate dal Comune di Cisliano, afferenti allo stretto merito della controversia, che non ha formato oggetto di esame: tutte le questioni decise si sono infatti arrestate alle questioni preliminari.

Altrettanto è a dirsi per la disamina delle eccezioni svolte da 2i Rete Gas circa la ritualità dell’intervento ad adiuvandum dell’appello principale e dell’istanza di autorizzazione al deposito di documenti tardivi (afferenti lo stato attuale della gara d’ambito) formulata dal Comune di Cisliano, che, non assumendo alcuna rilevanza nell’ambito delle stesse decisioni, possono essere assorbite in ossequio ai canoni di celerità e di economia processuale, attuativi del principio costituzionale del giusto processo (da ultimo, Cons. Stato, III, 6 maggio 2021, n. 3534).

Le spese dell’intero giudizio, in considerazione della complessità delle questioni esaminate e dell’andamento della controversia, possono essere integralmente compensate tra le parti.