Pubblicato il 27/01/2023

N. 00941/2023REG.PROV.COLL.

N. 08247/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8247 del 2021, proposto da
Ondulati Nordest S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S F, D C, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti 8;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione Cis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 06076/2021, resa tra le parti, per l’annullamento:

del provvedimento n. 27849 adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell'adunanza del 17 luglio 2019 e relativo al procedimento n. I805 – Prezzi del cartone ondulato, notificato a Ondulati Nordest S.p.A. il 6 agosto 2019, nonché, in ogni caso, di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale al Provvedimento stesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato e di Associazione Cis;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati A B, Sergio Fiorentino per l'Avvocatura Generale dello Stato, Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame la società Ondulati nordest ha impugnato la sentenza n. 6076 del 2021 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame;
quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte avverso il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti Autorità), n. 27849, adottato in data 17.7.2019 a conclusione del procedimento I805 “Prezzi del cartone ondulato” e notificato alle ricorrenti in data 6.8.2019, con il quale l’Autorità ha ritenuto responsabile la società per la prima intesa segreta (c.d. intesa fogli) irrogandole una sanzione il cui importo finale è pari a € 2.831.489.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello, riproponendo i vizi di prime cure e censurando gli argomenti spesi dal Tar:

- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 della legge n. 689/81, dell’art. 15 della legge n. 287/90 e delle linee guida – insufficienza, illogicità e irragionevolezza della motivazione della sentenza in relazione alla prima parte del primo motivo di ricorso, relativo alla metodologia di calcolo dell’ammenda irrogata alla società – violazione dei principi di proporzionalità e parità di trattamento – ingiustizia manifesta, a fronte della sproporzione della sanzione irrogata e della illegittima applicazione immotivata nel massimo edittale;

- insufficienza, illogicità e irragionevolezza della motivazione della sentenza in relazione alla seconda parte del primo motivo di ricorso, concernente l’errata valorizzazione del programma di compliance quale circostanza attenuante – omessa pronuncia – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – violazione del principio di parità di trattamento – ingiustizia manifesta, per errata applicazione dell’attenuante di aver adottato un programma di compliance antitrust, in quanto la prevista riduzione non ha avuto alcun effetto utile, essendo stata assorbita dalla riconduzione dell’importo dell’ammenda entro il tetto del 10% del fatturato;

- insufficienza, illogicità e irragionevolezza della motivazione della sentenza in relazione alla terza parte del primo motivo di ricorso, concernente l’errata applicazione del § 34 delle linee guida – omessa pronuncia – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – violazione dei principi di proporzionalità e parità di trattamento – ingiustizia manifesta;

- sul mancato esercizio da parte del tar del potere di cui all’art. 134 c.p.a. – omessa pronuncia – ingiustizia manifesta.

L’autorità si è costituita in giudizio e, controdeducendo punto per punto, ha chiesto il rigetto dell’appello.

Si è altresì costituita l’associazione Cis, chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto controverso è la sentenza con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario ricorso di cui alla narrativa in fatto, proposto avverso la deliberazione dell’Autorità odierna appellata, nella parte in cui ha accertato la partecipazione dell’impresa odierna appellante alle contestate intese.

2. L’esame delle censure dedotte impone un riassunto del procedimento confluito nell’atto sanzionatorio impugnato in prime cure.

2.1 L’avvio del procedimento istruttorio, datato 22 marzo 2017, prendeva le mosse a seguito di alcune segnalazioni inviata all’Autorità dall’ACIS, associazione di categoria degli “scatolifici puri”, in data 19 ottobre 2016, 2 novembre 2016 e 1° febbraio 2017. In tali note l’associazione odierna appellata denunciava l’esistenza di una concertazione su prezzi e condizioni di vendita dei fogli in cartone ondulato, nonché lo scambio di dati sensibili in seno all’associazione GIFCO.

La nota di avvio del procedimento (prot. n. 26476 del 22 marzo 2017), faceva quindi riferimento all’accertamento di due distinte intese restrittive segrete della concorrenza per oggetto, in violazione dell’art. 101 TFUE, poste in essere rispettivamente nei mercati del cartone ondulato (intesa-fogli) e degli imballaggi in cartone ondulato (intesa-imballaggi).

2.2 Nella richiamata comunicazione di avvio veniva ipotizzata l’esistenza di due intese anticoncorrenziali, entrambe realizzate attraverso il coordinamento dell’associazione di categoria GIFCO: una prima, volta a limitare il confronto competitivo tra tali operatori nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato;
una seconda, volta a limitare il confronto competitivo nel diverso mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato.

2.3 Il procedimento veniva poi esteso soggettivamente nei seguenti termini. In data 5 luglio 2017, nei confronti di Adda Ondulati, Ondulato Piceno, ICOM, ICO, SIFA e Ondulati del Savio per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato della produzione e vendita di cartone ondulato;
nei confronti di Imballaggi Piemontesi, Idealkart, Grimaldi, Millestampe, Millestampe Packaging [poi

MS

Packaging], Saica, Toppazzini, Mauro Benedetti e Ondulato Piceno per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato della produzione e vendita di imballaggi in cartone ondulato. In data 9 maggio 2018, nei confronti di Trevikart, Ondulato Trevigiano, Plurionda e Ondulati Maranello la partecipazione alla presunta intesa riguardante i fogli in cartone ondulato;
nei confronti di Trevikart e Bergapack la partecipazione alla presunta intesa sugli imballaggi in cartone ondulato. In data 31 ottobre 2018, nei confronti di Ondulati Santerno e Innova Group - Stabilimento di Caino, Sandra e ICOM per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato dei fogli in cartone ondulato;
nei confronti di 4 Sunion, Alliabox, Sabox, Innova Group e Innova Group - Stabilimento di Caino, per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato degli imballaggi in cartone ondulato. In pari data 31 ottobre 2018 l’oggetto del procedimento veniva esteso all’accertamento di possibili condotte di limitazione o controllo della produzione dei fogli in cartone ondulato e di definizione concordata del cd. Listino 2004 e alla ripartizione di specifici clienti con riferimento al settore degli imballaggi, anche nel contesto di eventuali gare.

2.4 Sia all’avvio che ai successivi ampliamenti dell’istruttoria contribuiva in termini rilevanti la cooperazione offerta, nell’ambito del programma di clemenza (c.d. leniency), da diverse imprese partecipanti alle intese oggetto di disamina nell’ambito del procedimento, molte delle quali hanno presentato domanda di non imposizione o riduzione della sanzione dopo l’avvio del procedimento (in specie Ondulati Nordest, Idealkarta, Gruppo Progest, Cartonstrong, Trevikart, Ondulato Trevigiano, Plurionda, Ondulati Maranello).

2.5 In data 17 aprile 2019 veniva notificata alle Parti la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (c.d. CRI);
la lettura delle dichiarazioni di clemenza era datata 24 aprile 2019, a valle della notifica della CRI, ai sensi del par. 10-bis della Comunicazione dell’Autorità in materia di leniency, allo scopo di assicurare la riservatezza circa l’identità dei leniency applicant nel corso dell’istruttoria. In data 14 maggio 2019 l’Autorità accoglieva l’istanza di proroga dei termini procedimentali formulata da talune delle parti. L’Audizione finale dinanzi al Collegio veniva fissata e si svolgeva in data 18 giugno 2019.

2.6 A fronte della ritenuta accertata fondatezza della contestazione in merito alla realizzazione delle due intese – concernenti rispettivamente il mercato dei fogli ed il mercato degli imballaggi di cartone ondulato, l’Autorità concludeva l’iter con il provvedimento impugnato in prime cure, con cui ingiungeva alle imprese di astenersi per il futuro da comportamenti corrispondenti a quelli oggetto di accertamento ed irrogava le rispettive sanzioni pecuniarie, pari agli importi indicati alle tabelle riportate al punto “h” del dispositivo.

3. Così ricostruita la fattispecie, è possibile passare all’esame delle censure dedotte in via generale dal complesso del contezioso attivatosi sul provvedimento antitrust, classificabili nelle seguenti quattro tipologie: una prima di carattere procedimentale, circa la correttezza anche formale dell’iter seguito, compreso il rispetto dei relativi termini;
una seconda di merito, concernente la sussistenza della duplice intesa;
una terza di merito, relativa alla completezza dell’istruttoria e la sussistenza degli elementi posti a fondamento della accertata partecipazione alle intese della singola impresa;
una quarta relativa alla quantificazione della sanzione irrogata.

L’appello in esame è incentrato sui profili sanzionatori, ma appare necessaria una più ampia valutazione, necessaria anche in termini di inquadramento in vista della rideterminazione del quantum sanzionatorio.

4. In relazione ai vizi procedimentali ed alla violazione del diritto di difesa, per un verso, dal provvedimento sanzionatorio emerge come le osservazioni procedimentali della parte privata siano state adeguatamente valutate dall’Autorità, per altro verso, come già rilevato dalla sezione in altri precedenti (cfr. altresì sent n. 376 del 2023), nell’ambito dei procedimenti antitrust l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi “ non impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che (come nella fattispecie) renda nella sostanza percepibile la ragione del non adeguamento alle tesi difensive e ne attesti la relativa consapevolezza ”.

In ogni caso, non sussiste la dedotta violazione del principio del giusto processo e della parità delle armi.

Questa Sezione, infatti, ha già avuto modo di affermare che << L’art. 6 CEDU prevede che, per aversi equo processo, «ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un Tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge».

Come è noto, questa disposizione si applica anche in presenza di sanzioni amministrative di natura afflittiva, alle quali deve essere riconosciuta natura sostanzialmente penale. La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: i) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza “intrinsecamente penale” della misura;
ii) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito;
iii) dal grado di severità della sanzione (ex plurimis, sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10, nella causa Grande Stevens e altri c. Italia;
10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella casua Zolotoukhine c. Russia), che è determinato con riguardo alla pena massima prevista dalla legge applicabile e non di quella concretamente applicata.

All’interno della più ampia categoria di accusa penale così ricostruita, la giurisprudenza della Corte EDU ha distino tra un diritto penale in senso stretto (“hard core of criminal law”) e casi non strettamente appartenenti alle categorie tradizionali del diritto penale.

Al di fuori del c.d. hard core, le garanzie offerte dal profilo penale non devono necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore, in particolare qualora l’accusa all’origine del procedimento amministrativo non comporti un significativo grado di stigma nei confronti dell’accusato. La pragmaticità dell’approccio della Corte europea dei diritti dell’uomo ha dunque portato quest’ultima a riconoscere che non tutte le prescrizioni di cui all’art. 6, par. 1, CEDU devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo 23 novembre 2006, caso n. 73053/01, Jussila c. Finlandia).

È, pertanto, ritenuto compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione che sanzioni penali siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio – purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 marzo 2016, n. 1164;
Sez. VI, 26 marzo 2015 n. 1595 e n. 1596).

4.2. Nella fattispecie in esame, la sanzione dell’AGCM, avuto riguardo ai criteri di identificazione sopra esposti e, in particolare, al grado di severità della stessa, ha natura afflittiva e “sostanzialmente” penale (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza Menarini, 27 settembre 2011, n. 43509/08).

Nondimeno, a prescindere dall’effettiva difformità del regolamento di procedura di cui al citato DPR n. 217/1998 rispetto al parametro convenzionale, le garanzie imposte dall’art. 6 sono rispettate nel presente giudizio di “piena giurisdizione”. Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta infatti la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento >>
(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4/10/2022, n. 8505;
30/11/2020, n. 7566;
10/7/2018, n. 4211;
28/2/2017, nn. 927 e 928;
Cass. Civ, SS.UU., 20/1/2014, n. 1013).

La pienezza del sindacato giurisdizionale nella materia di che trattasi risulta, del resto, confermata dalla norma di cui all’art. 7, comma 1, del D. Lgs. 19/1/2017, n. 3, secondo cui “ Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione medesima ” (Cons. Stato, Sez. VI, 19/12/2019, n. 8585).

Per ciò che concerne poi l’arco di tempo entro il quale l'AGCM deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell'art. 14 l. 689 del 1981, è collegato non già alla data di commissione della violazione, ma al tempo di accertamento dell'infrazione, da intendersi in una prospettiva teleologicamente orientata e quindi non già alla notizia del fatto sanzionabile nella sua materialità, ma all'acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro dell'esistenza e della consistenza della infrazione e dei suoi effetti;
pertanto, il fatto che l'Autorità Antitrust deliberi l'avvio dell'istruttoria a distanza di vari mesi dalla segnalazione della possibile infrazione non può in alcun modo essere considerato come una violazione dei diritti delle imprese coinvolte, né un superamento dei termini procedimentali, in quanto la stessa valutazione dell'esigenza di avviare o meno l'istruttoria può presentarsi complessa;
di conseguenza, il termine inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta — o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie — l'attività amministrativa intesa a verificare l'esistenza dell'infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi dell'infrazione stessa.

5. In merito alla preliminare soluzione della questione concernente la duplicità ovvero l’unicità dell’intesa, vanno svolte le seguenti considerazioni che, all’esito dell’esame della documentazione in atti, porta alla piena condivisione della conclusione posta a base del provvedimento impugnato in prime cure.

5.1 Sul punto occorre prendere le mosse dalla ricostruzione dei mercati coinvolti e dei relativi funzionamenti.

Il cartone ondulato è un materiale usato principalmente nel settore degli imballaggi. La relativa filiera del cartone ondulato comincia con particolari tipologie di carte;
grazie al lavoro di una macchina ondulatrice, queste carte vengono trasformate in fogli di cartone ondulato;
attraverso i processi di fustellazione e stampa, i fogli vengono a loro volta trasformati in imballaggi in cartone ondulato.

5.2 Si tratta mercati interconnessi in termini di filiera, atteso che il prezzo di acquisto della carta incide grandemente sul costo variabile di produzione dei fogli (circa 80%) e il prezzo di acquisto dei fogli incide grandemente sul costo variabile di produzione degli imballaggi (circa 70%). Resta peraltro evidente la distinzione fra la posizione soggettiva delle diverse parti coinvolte e fra gli ambiti oggettivi interessati dagli effetti dei comportamenti contestati.

5.3 È pur vero che in termini oggettivi l’istruttoria ha interessato l’intera filiera del cartone ondulato ed in termini soggettivi l’istruttoria si è svolta a carico degli operatori integrati, sospettati di avere pregiudicato gli scatolifici puri, ossia soggetti che dei primi sono, al contempo, clienti-acquirenti di fogli e concorrenti-venditori di imballaggi.

5.4 Peraltro, dal punto di vista della disciplina antitrust applicata, trattasi di due intese anticoncorrenziali, entrambe realizzate attraverso il coordinamento dell’associazione di categoria GIFCO: una volta a limitare il confronto competitivo tra tali operatori nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato;
l’altra volta a limitare il confronto competitivo nel diverso mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato.

5.5 Se, come evidenziato, vi è un collegamento fra i due mercati, le intese restano sono distinte, sia soggettivamente, in quanto incidono su soggetti diversi, sia oggettivamente in quanto aventi ad oggetto beni diversi e mercati diversi, uno dei fogli e uno degli imballaggi, sia per le finalità delle condotte avendo una intesa ( quella fogli ) mirato anche al contingentamento della produzione mentre l’altra ( quella imballaggi ) essendosi manifestata anche nel riparto della clientela. Il fatto che questi ultimo vengano poi fatti utilizzando i fogli, non toglie l’autonomia dei mercati, soggettivamente ed oggettivamente. Non a caso gli imballaggi fatti con quei fogli vengono venduti ed acquistati da soggetti non necessariamente coincidenti con quelli del mercato dei fogli.

5.6 In dettaglio, l’intesa fogli ha avuto luogo tra il 2004 e il 2017 e ha avuto ad oggetto la definizione dei prezzi di vendita del cartone ondulato (attraverso la definizione del c.d. listino 2004 per le principali tipologie di fogli e il coordinamento di prezzo anche con riferimento alle tipologie di fogli non quotate nel listino) e, strumentalmente, quando necessario al fine di sostenere gli aumenti previsti, il coordinamento dei livelli di produzione, attraverso la definizione in comune di fermi degli stabilimenti produttivi, al fine di ridurre l’output di modo da sostenere l’aumento del prezzo del foglio e preservare la propria marginalità, anche in danno dei concorrenti non integrati.

5.6.1 Dal punto di vista probatorio, l’Agcm ha individuato una serie di prove, confermate dalle dichiarazioni dei leniency applicants, circa l’esistenza di varie riunioni, suddivise tra c.d. “riunioni di vertice”, nelle quali veniva definita una misura indicativa di aumento dei prezzi e la data di decorrenza dell’aumento, nonché eventuali fermi dei turni produttivi e c.d. “riunioni regionali”, alle quali partecipavano i rappresentanti commerciali delle imprese che definivano gli sconti per i clienti della zona, utilizzando specifici tabulati che ci

5.7 Con riferimento all’intesa imballaggi, la stessa è stata accertata per il periodo dal 2005 al 2017 ed ha riguardato, da un lato, l’aumento generale dei prezzi delle scatole e, dall’altro lato, la ripartizione dei clienti (patti di non aggressione) e delle forniture dei clienti (patti di non belligeranza).

5.7.1 Dal punto di vista probatorio, l’accertamento dell’Autorità si basa sulle dichiarazioni dei leniency applicants e sulla dimostrazione dell’esistenza di una molteplicità di riunioni e contatti a livelli di progressivo dettaglio, tra i vertici aziendali ovvero tra rappresentanti commerciali e direttori commerciali delle imprese, cui seguiva l’ulteriore livello delle cd. Triangolazioni.

5.8 A fronte delle risultanze documentali emerge pertanto trattarsi di due intese, riguardanti due tipologie di beni distinti, oggetto di vendita separata, non certo sostituibili, seppur con coincidenza parziale derivante dal fatto che il primo bene viene poi usato anche per fare il secondo e che una parte delle imprese opera in entrambi i mercati.

5.9 La tesi delle imprese coinvolte, tese a contestare la duplicità valutata dall’Autorità, è che le intese condividessero l’unico obiettivo comune di traslare il più a valle possibile gli aumenti del prezzo delle carte. A conferma di ciò le parti sarebbero sostanzialmente tutti gli Operatori Integrati presenti in Italia, cioè gli unici soggetti che comprano le carte. Tanto basterebbe a rendere ovvia e razionale la necessità, a fronte di un aumento del prezzo della materia prima, di (provare a) traslare tale aumento a valle, prima sui prezzi dei fogli (se venduti a terzi) e poi sui prezzi degli imballaggi.

5.10 La tesi non convince.

L’intesa sul mercato del foglio ha infatti avuto ad oggetto l’aumento dei prezzi del foglio, anche tramite un controllo dei volumi di fogli immessi sul mercato, principalmente in danno degli scatolifici non integrati, ossia di soggetti che non dispongono di capacità di ondulazione. L’intesa sul mercato degli imballaggi ha invece avuto ad oggetto l’aumento dei prezzi degli imballaggi e la ripartizione della clientela, in danno di quest’ultima e degli acquirenti finali di scatole, quali principalmente gli operatori della GDO, del settore manifatturiero o ortofrutticolo.

5.11 Al fine di qualificare diversi comportamenti illeciti come infrazione unica e continuata alle regole complementarietà della concorrenza, occorre verificare se essi presentino un nesso di presupposizione così stretto nel senso che ciascuno di essi è destinato a far fronte ad una o più conseguenze del gioco normale della concorrenza e se essi contribuiscano, interagendo reciprocamente , voluti dai rispettivi autori, di tutto consapevoli nell’ambito di un piano di insieme, alla realizzazione di tutti gli effetti anticoncorrenziali.

Al riguardo il provvedimento evidenzia come l’esistenza di un nesso di complementarietà tra le condotte sia “esclusa anche sotto un profilo di mera razionalità economica, in quanto ciascuna intesa realizza il suo obiettivo senza necessità dell’altra. …, l’intesa sul mercato del foglio è infatti in danno degli acquirenti di fogli, e la maggiore marginalità sul mercato in cui essi operano è assicurata senza necessità di ulteriore collusione sul mercato a valle, in cui gran parte dell’offerta è rappresentata da scatolifici puri – originari denuncianti dell’intesa attraverso l’associazione ACIS – la cui domanda, come indicato dalla stessa parte, non è interamente assorbibile dagli operatori integrati”.

5.12 Ad escludere l’unicità dell’intesa concorrono altresì la diversità del periodo temporale coinvolto nonché l’assenza di piena identità soggettiva tra gli operatori che hanno preso parte alle due infrazioni: venti parti hanno partecipato all’intesa fogli e ventiquattro all’intesa imballaggi;
di queste, soltanto nove hanno partecipato ad entrambe le intese.

Gli obiettivi perseguiti e le condotte anticompetitive erano variamente articolati, così come differenti erano i destinatari degli effetti negativi di tali pratiche;
infatti, l’intesa fogli è servita alla fissazione uniforme dei prezzi dei fogli in cartone ondulato, nonché alla limitazione delle tipologie di fogli rese disponibili agli scatolifici puri;
l’intesa imballaggi, invece, si è caratterizzata, tra l’altro, per la presenza di una spartizione della clientela mediante accordi di non aggressione e patti di non belligeranza, oltre che per la suddivisione delle quote di mercato con riferimento ai singoli settori produttivi, come evidenziato nel provvedimento (paragrafo 377).

5.13 La sussistenza e la duplicità delle intese trovano altresì conferma alla luce degli approfondimenti svolti in sede giurisprudenziale. Come noto, in materia l’intesa restrittiva della concorrenza può realizzarsi sia mediante un "accordo", sia mediante una ''pratica concordata", cioè attraverso una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza, che non richiede una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano. L'accertamento di un'intesa anticompetitiva è il portato di un'analisi complessa ed articolata, che deve tenere conto di tutti gli elementi di prova acquisiti nella loro interezza e nella correlazione reciproca che lega gli uni agli altri. Il "parallelismo dei comportamenti" può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora questa ne costituisca l'unica spiegazione plausibile, tenuto conto della natura dei prodotti, dell'entità e del numero delle imprese. Le spiegazioni lecite alternative devono essere esaminate non nella loro astratta plausibilità, ma nel contesto in cui sono concretamente formulate.

Inoltre, per consolidata giurisprudenza, invero, un'intesa restrittiva della concorrenza integra una fattispecie di pericolo, nel senso che il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato.

5.14 Orbene, nel caso di specie l’Autorità ha evidenziato gli elementi della duplice intesa sotto entrambi i profili, attraverso una serie di elementi di prova circa la realizzazione di due distinte intese continuate nel tempo, volte a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nei due differenti mercati, della produzione e commercializzazione dei fogli in cartone ondulato e della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato.

5.15 Va in definitiva confermato quanto già concluso dalla sezione nella sentenza n. 10159 del 2022: “anzitutto, non pare aver gran senso l’insistenza attorea sulla stretta correlazione tra l’intesa-fogli e l’intesa-imballaggi, quasi che la prima si fosse riverberata a cascata sulla seconda, tanto da esimere l’Autorità da una puntuale istruttoria sulla differenza tra le due intese. Non è così: in disparte le evidenze fattuali riscontrate dall’Autorità in senso contrario alla tesi attorea, dirimente s’appalesa, in base a ferma giurisprudenza UE, per stabilire se i vari comportamenti illeciti integrino una sola o più intese, se le predette intese rientrino ciascuna o tutte quante in un “piano d’insieme”. Quest’ultimo, pur se connotato da una pluralità di azioni e condotte, in realtà descrive l’elemento decisivo ai fini dell’accertamento dell’esistenza di un’infrazione al diritto della concorrenza e, nella specie, di un’unica infrazione specifica per volta. Invero, le azioni relative ai due diversi mercati s’inscrivono in altrettanti, ma separati piani globali, dei quali, a seconda che si muovano in uno, nell’altro o in entrambi i contesti, i partecipanti sono ben a conoscenza di qual sia il tipo d’intesa in cui stanno operando” ( Corte Giustizia