Pubblicato il 25/08/2023

N. 07942/2023REG.PROV.COLL.

N. 00394/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 394 del 2023, proposto da
Z E S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG8855538D20, rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M P, R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M P in Roma, via Sistina, n. 42;

nei confronti

Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Giovanni La Fauci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

Quanto all’appello principale:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 00939/2022, resa tra le parti, nella parte in cui ha rigettato il ricorso principale;

Quanto all’appello incidentale:

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 00939/2022, resa tra le parti, nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brescia e di Sicurezza e Ambiente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il Cons. Diana Caminiti e viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 10 gennaio 2023 e depositato il successivo 17 gennaio la società Z E s.r.l. (d’ora in avanti anche solo “Zini”) ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, 12 ottobre 2022, n. 939, con la quale è stato rigettato il ricorso da essa proposto avverso la nota prot. n. 49407 del 16 marzo 2022 con cui la Centrale Unica di Committenza Area Vasta Brescia - Provincia di Brescia ha comunicato alla ricorrente, ex art. 76, comma 5, lettera a), d.lgs. n. 50 del 2016, l’aggiudicazione dell’affidamento in concessione di durata biennale del “ servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegro delle matrici ambientali lungo la rete viaria di competenza della Provincia di Brescia in caso di sinistro ” alla società Sicurezza &
Ambiente S.r.l. (d’ora innanzi, anche solo “S&A”), mandataria, e SIAS S.p.A. (mandante), nonché avverso la determina dirigenziale n. 407 dello stesso 16 marzo 2022 con cui la Provincia ha affidato in concessione il suddetto servizio ed avverso i relativi atti presupposti ed in particolare avverso l’atto di ammissione della controinteressata “S&A”.

1.1. Con la sentenza gravata il giudice di prime cure , stante il rigetto del ricorso principale, ha inoltre dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata “S&A” avverso la Determina Dirigenziale n. 1482 del 29 settembre 2021, in parte qua, ovvero nella parte in cui è stato approvato il verbale di gara relativo alla seduta tenutasi il giorno 27 settembre 2021, ammettendo alla procedura di gara anche la Z E s.r.l..

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. In data 25 agosto 2021 la Centrale Unica di Committenza Area Vasta Brescia - costituita dalla Provincia di Brescia, dalle Comunità Montane di Valle Camonica, Valle Trompia e Sebino Bresciano - indiceva una procedura aperta per l’affidamento in concessione del “ Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegro delle matrici ambientali lungo la rete viaria di competenza della Provincia di Brescia in caso di sinistro ”, con importo a base d’asta pari a € 312.000,00 e durata biennale.

2.1.1. Il criterio d’aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la particolarità che l’intero punteggio (100 punti) era assegnato all’elemento “ qualità ”, di cui 59 punti basati su valutazioni discrezionali della commissione giudicatrice.

Partecipavano alla gara le società “Zini” e la società “S&A”, quest’ultima in qualità di capogruppo di RTI costituendo con

SIAS

Spa.

2.2. Alla prima seduta di gara il delegato della “Zini” evidenziava “ l’inopportuna presenza del Sig. B Antonio in qualità di delegato della concorrente Sicurezza &
Ambiente S.r.l., in quanto il Sig. B ricopre la carica di Consigliere provinciale ovvero di rappresentante apicale dell’organo di governo che ha bandito la gara con delega alla Protezione Civile, settore quest’ultimo che potrebbe aver competenze in alcune attività oggetto del servizio di cui all’appalto della presente procedura ”.

2.3. “S&A” veniva ammessa e risultava poi aggiudicataria della procedura de qua con 76,40 punti, seguita dalla “Zini”, con 69,94 punti.

2.4. Avverso tale affidamento insorgeva l’odierna appellante, sollevando tre diversi motivi di ricorso così brevemente sintetizzati:

- violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016 in ragione della presenza in gara del sig. B, in qualità di delegato di “S&A”, pur ricoprendo, il medesimo, sia la carica di consigliere della Provincia di Brescia (con specifica delega alla Protezione Civile) che d’assessore ai lavori pubblici del Comune di Bovezzo (Provincia di Brescia);

- violazione dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50 del 2016, per non aver dichiarato “S&A” l’incompatibilità con la Provincia di Brescia, oltreché per aver dichiarato, in gara, la disponibilità di Centri Logistici Operativi (CLO) di cui poi era risultata del tutto sprovvista;
l’erronea attribuzione del punteggio per i subcriteri B.2 e B.3 in ragione della mancata produzione della richiesta planimetria;

- violazione dell’art. 80, comma 5 lett c-bis) del d.lgs. 50 del 2016, per aver dichiarato “S&A”, sempre in gara, il rispetto dei tempi d’intervento che invece, in conseguenza della mancata disponibilità dei CLO di cui sopra, non potevano esser rispettati, con conseguente diminuzione dei punteggi qualitativi ottenuti, tale da modificare, in tesi attorea, l’esito della gara.

3. Il giudice di prime cure ha rigettato tutte le articolate censure, osservando:

a) quanto al primo motivo, l’insussistenza del dedotto conflitto di interessi, ai sensi del combinato diposto dell’art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’articolo 7 d.p.r. n. 62 del 2013, non avendo il sig. B, seppure organo politico dell’ente concedente, adottato alcun atto nel corso della procedura di gara, stante la separazione fra funzioni di indirizzo politico ed atti di gestione e non essendovi prova in atti di alcun vantaggio competitivo a favore di “S&A” in ragione di una ipotizzata ma indimostrata asimmetria informativa, né del supposto condizionamento subito dai commissari per il fatto di essere dipendenti del settore affidato, fino a pochi mesi prima, alla direzione politica del consigliere provinciale B;

b) quanto al secondo motivo di ricorso, l’irrilevanza della dedotta indisponibilità dei “CLO” al momento della presentazione dell’offerta, in quanto requisiti di esecuzione del servizio e non requisiti di partecipazione, come evincibile dalla giurisprudenza in materia e dalla lettura della stessa lex specialis di gara e l’irrilevanza della produzione della planimetria, quanto all’attribuzione del punteggio per il sub criterio B.2, essendo la stessa richiesta per la sola attribuzione del punteggio per il sub criterio B.3., in relazione al quale, correttamente, la commissione aveva attribuito un punteggio pari a 0;

c) quanto al terzo motivo di ricorso, il carattere apodittico della censura fondata sulla non veridicità della dichiarazione dei tempi di intervento;
ciò in disparte dalla circostanza dell’inidoneità della spiegata censura a vincere la prova di resistenza circa il sovvertimento della graduatoria di gara.

4. Avverso la sentenza di prime cure “Zini” ha formulato i seguenti tre motivi di appello al fine di riproporre i tre motivi di ricorso disattesi in prime cure :

1) Error in iudicando - violazione dell’art. 42 e dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016- eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto ed illogicità manifesta.

2) Error in iudicando - violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c bis) circa la reale disponibilità dei CLO dichiarati in gara, nonché violazione dell’art. 6 lett. b del capitolato e dell’art. 18.1 del bando di gara, criterio B.

1 - eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto ed illogicità manifesta

3) Error in iudicando - violazione di legge per violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c bis) da parte dell’aggiudicataria sui reali tempi di intervento di cui all’art. 11 del capitolato e dei sub criteri D.1 e D.