Pubblicato il 10/06/2022

N. 04761/2022REG.PROV.COLL.

N. 06755/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6755 del 2017, proposto da:
L A, rappresentato e difeso dall'avv. A F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G N in Roma, Piazzale Don L. Sturzo, 9;

contro

Ministero dell'economia e delle finanze, Agenzia delle dogane e dei monopoli, Ufficio dei monopoli per il Veneto ed il Trentino Alto Adige, sezione territoriale di Verona, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 252/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Laura Marzano;

Udito, nell'udienza smaltimento del giorno 27 maggio 2022, l’avv. Ferretto Antonio;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe il sig. L A ha impugnato la sentenza 9 marzo 2017, n. 252 con cui la Sez. III del TAR Veneto ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento n. 39596 del 29 luglio 2016, con cui l’Ufficio dei Monopoli per il Veneto e il Trentino Alto Adige ha respinto l’istanza, proposta dal ricorrente, quale unico coadiutore di rivendita, per l’assegnazione della rivendita generi di monopolio n. 22 di Montecchio Maggiore ai sensi dell’art. 52 comma 3 DPR 1074/1958, resasi vacante per rinuncia alla gestione del titolare Alecci Achille, padre dell’appellante.

L’appello è affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

1) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione ed interpretazione;
difetto di motivazione della sentenza;
violazione e falsa applicazione degli 285-1083-5d93-af68-9b505e2fbe22::LRE3ED23347FA26EBB9894::1986-02-14" href="/norms/laws/itatextahngndr91fxwi5l/articles/itaartyzn75m5s6dmqww?version=43405285-1083-5d93-af68-9b505e2fbe22::LRE3ED23347FA26EBB9894::1986-02-14">artt. 25 comma 4, 28 285-1083-5d93-af68-9b505e2fbe22::LRE3ED23347FA26EBB9894::1986-02-14" href="/norms/laws/itatextahngndr91fxwi5l/articles/itaartyzn75m5s6dmqww?version=43405285-1083-5d93-af68-9b505e2fbe22::LRE3ED23347FA26EBB9894::1986-02-14">comma 3 e 29 L. 1293/57;
illegittimità dell’art. 2, comma 8, secondo periodo DM 38/13 per contrasto con gli artt. 25, comma 4, 28 comma 3, e 29 L. 1293/57;
difetto dei presupposti;
violazione e falsa applicazione degli artt. 52, comma 2 e 3, 65, 66 DPR 1074/58;
eccesso di potere per sviamento;
contraddittorietà e illogicità manifesta;
difetto di motivazione;
eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti;
contrasto con il principio della continuità dell’attività di rivendita;
sviamento, difetto e infondatezza della motivazione (in relazione ai motivi n.1 e 2 di ricorso di primo grado).

Con tale motivo l’appellante cesura la sentenza nella parte in cui ha respinto i primi due motivi di ricorso.

La sentenza impugnata si fonderebbe su un errore di interpretazione ed applicazione della disposizione dell’art. 2, comma 8, DM 38/13, secondo cui “Le rivendite in esperimento non possono formare oggetto di cambio di titolarità, salvo il caso di assegnazione al coadiutore nell’ipotesi di premorienza del titolare”, ritenuta infondatamente disposizione legittima e quindi applicabile alla fattispecie, nonché in grado di riattivare una discrezionalità in capo all’Amministrazione in ordine alle rivendite vacanti.

Inoltre contesta la sentenza laddove afferma, con riferimento alle norme vigenti, che in caso di vacanza della rivendita vi sarebbe una priorità in favore del coadiutore (o di altri specifici soggetti) e una prelazione nella assegnazione della vendita vacante, solo per le rivendite che abbiano superato il periodo di esperimento triennale e non per quelle in esperimento e, comunque, queste non istituirebbero alcun diritto di subentro nella titolarità della rivendita resasi vacante, richiamando l’ampio potere discrezionale dell’Amministrazione circa la rivendita, come indicato dall’art. 25 comma 4, dall’art. 28, comma 3, e dall’art. 29 L. 1293/57.

2) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 5, L. 1293/57 e degli artt. 50 e 52 DPR 1074/58;
contraddittorietà e contrasto con precedenti provvedimenti;
carenza di istruttoria;
difetto di motivazione;
sviamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 34 L. 1293/57, degli artt. 50 e 52 DPR 1074/58;
violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. 241/90;
violazione e falsa applicazione dell’art. 94 DPR 1074/58;
violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies L. 241/90;
eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;
carenza di istruttoria e di motivazione;
illogicità manifesta (con riferimento ai motivi n. 3 e 4 di ricorso di primo grado).

Con tale motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha respinto gli altri motivi di ricorso.

Il TAR avrebbe cercato di superare la dedotta illegittimità intrinseca dell’art. 2, comma 8, DM 38/2013, richiamando la libertà di esercitare un potere discrezionale sul destino della rivendita resasi vacante, senza avvedersi che, nel denegare il subentro al coadiutore, non è stata esercitata alcuna discrezionalità, confondendosi così il presupposto con il fine della tutela.

La sussistenza di una rivendita vacante per la quale l’Amministrazione nega l’applicazione della normativa vigente circa la prosecuzione dell’attività della rivendita, rappresenterebbe una violazione del disposto dell’art. 21, comma 5, L. 1293/57 e dell’art. 50, comma 1, DPR 1074/58 che fissano in un triennio la durata dell’esperimento della nuova rivendita (triennio che, nel caso della rivendita in questione, è espressamente indicata come ancora in corso di svolgimento, come menzionato nel provvedimento di rigetto impugnato, dove si riconosce “l’esperimento … peraltro non concluso”).

Inoltre i provvedimenti in questione sarebbero illegittimi ove, in ipotesi, ricondotti ad una revoca e/o decadenza, tra l’altro neppure preannunciate in violazione degli artt. 7 e 8 L. 241/90 da apposita comunicazione di avvio del procedimento, da ritenersi necessaria, attesa la natura pregiudizievole per il concessionario e il coadiutore delle misure adottate.

3) Error iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 94 DPR 1074/58;
eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;
carenza di istruttoria e di motivazione;
illogicità manifesta;
carenza di motivazione (con riferimento motivo n. 5 di ricorso di primo grado).

La sentenza sarebbe ingiusta anche dove nega che nella fattispecie sussistano provvedimenti sanzionatori ai sensi dell’art. 94, comma 1 e 2, DPR 1074/58 nei confronti del titolare della rivendita, aggiungendo poi che il ricorrente non avrebbe legittimazione per censurare il decorso del termine mensile entro cui l’Amministrazione deve provvedere alla sostituzione del precedente titolare, non avendo la possibilità di divenire assegnatario della rivendita, vista la preclusione del DM 38/13 all’art. 2, comma 8.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

In vista della trattazione del merito l’appellante ha depositato memoria conclusiva con la quale ha ribadito le proprie difese insistendo per l’accoglimento dell’appello e della domanda di risarcimento del danno.

All’udienza straordinaria del 27 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il sig. A A, padre dell’appellante, nel giugno del 2015 è divenuto gestore della rivendita n. 22 di generi di monopolio sita nel Comune di Montecchio Maggiore, quale rivendita di nuova istituzione in esperimento triennale ai sensi dell’art. 21, comma 5, L. 1293/1957. Il figlio L, nel luglio del 2015, è stato autorizzato a prestare servizio presso la suddetta rivendita in qualità di coadiutore.

Successivamente, in data 18 marzo 2016, il sig. A A ha rinunciato incondizionatamente alla titolarità della rivendita de qua e tale rinuncia è stata successivamente riscontrata ed accettata dall’Ufficio dei Monopoli con decreto del 18 aprile 2016, con conseguente decadenza del titolare dall’assegnazione della rivendita in questione.

In data 19 marzo 2016 l’odierno appellante, in qualità di unico coadiutore della suddetta rivendita ed a seguito della rinuncia da parte del padre già titolare, ha chiesto all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli l’assegnazione della stessa rivendita di generi di monopolio ai sensi dell’art. 52, comma 3, DPR 1074/1958.

L’Amministrazione, con provvedimento in data 29 luglio 2016, ha respinto la suddetta richiesta ai sensi dell’art. 2, comma 8, DM 21 febbraio 2013 n. 38, considerato che “tale disciplina trova applicazione nel caso de quo , in quanto la rivendita n. 22 di Montecchio Maggiore è una rivendita di nuova istituzione, in fase di esperimento, peraltro non concluso”.

Nell’impugnare dinanzi al TAR Veneto il suddetto provvedimento, il sig. L A ha articolato cinque motivi, formulando le censure poi riproposte in appello.

Nella sentenza impugnata il TAR ha escluso che l’art. 2, comma 8, del DM 38/2013, posto a base dell’impugnato provvedimento di diniego, contrasti con la normativa primaria e, in particolare, con gli artt. 25, comma 4, 28, comma 3 e 285-1083-5d93-af68-9b505e2fbe22::LRE3ED23347FA26EBB9894::1986-02-14" href="/norms/laws/itatextahngndr91fxwi5l/articles/itaartyzn75m5s6dmqww?version=43405285-1083-5d93-af68-9b505e2fbe22::LRE3ED23347FA26EBB9894::1986-02-14">29 L. 1293/1957. Ha affermato che la priorità in favore del coadiutore e la sua prelazione in caso di nuova assegnazione della rivendita vacante, sulla base degli artt. 25, comma 4, 28, comma 3 e 29 L. 1293/1957, riguardano solo le rivendite che hanno superato positivamente il periodo di esperimento triennale, precisando che tali norme non attribuiscono alcun diritto di subentro nella titolarità della rivendita resasi vacante a favore di determinati soggetti, venendo pur sempre in rilievo un ampio potere discrezionale dell’Amministrazione nell’assegnazione della rivendita.

Il TAR ha, poi, escluso l’operatività dell’art. 65 DPR 1074/1958, poiché tale norma postula il previo inserimento della rivendita all’interno di una delle due categorie previste dall’art. 25 L. 1293/1957: classificazione a sua volta possibile solo al termine del periodo di esperimento triennale, ai sensi dell’art. 21, comma 5, della medesima legge 1293/1957.

La sentenza esclude che, nel caso di specie, siano ravvisabili provvedimenti di revoca o decadenza di natura sanzionatoria, essendosi l’Amministrazione limitata a prendere atto della rinuncia incondizionata presentata da A A, cui è necessariamente conseguita la decadenza di quest’ultimo dalla titolarità della medesima rivendita.

Infine ha escluso che l’attuale appellante sia legittimato a censurare il decorso del termine mensile entro cui l’Amministrazione deve provvedere alla sostituzione del precedente titolare, ai sensi dell’art. 94, comma 5, DPR 1074/1958, in considerazione della citata preclusione di cui all’art. 2, comma 8, DM 38/2013.

3. L’appellante sostiene che la sentenza impugnata avrebbe spostato il focus dalla censura di illegittimità dell’art. 2, comma 8, DM 38/2013, formulata in primo grado, all’esercizio del potere discrezionale di cui gode l’Amministrazione circa la permanenza o soppressione di una rivendita a seconda dei risultati conseguiti, che non era affatto in contestazione. Osserva che oggetto di censura era l’applicazione di una disposizione regolamentare che nega il cambio di titolarità nelle rivendite in esperimento con assegnazione al coadiutore, con l’unica eccezione della premorienza del titolare, in quanto tale disposizione secondaria sarebbe in contrasto con la normativa primaria (L. 1293/57 e DPR 1074/58) che non prevede un limite di tal genere.

La censura non coglie nel segno.

Invero il TAR ha osservato che l’art. 2, comma 8, del DM 38/2013 non si pone in contrasto con la normativa primaria e, in particolare, non contrasta con gli articoli 25, comma 4, 28, comma 3 e 29 L. 1293/1957, sottolineando la diversità della disciplina delle rivendite in esperimento triennale ai sensi dell’art. 21, comma 5 della citata legge, dalla disciplina delle rivendite che hanno già positivamente superato tale periodo di esperimento e che, pertanto, sono state oggetto di classificazione ai sensi degli articoli 25, comma 1, L. 1293/1057 e 52, comma 4, DPR 1074/1958. Di conseguenza ha osservato che le norme invocate dal ricorrente, ovvero gli articoli 25, comma 4, 28, comma 3 e 29 L. 1293/1957, che prevedono, in caso di vacanza della rivendita, una priorità in favore del coadiutore e di altri specifici soggetti, e una loro prelazione nell’assegnazione della rivendita vacante, da una parte riguardano le rivendite che hanno già superato il periodo di esperimento triennale e, dall’altra, non istituiscono, in favore di determinate categorie di soggetti, alcun diritto di subentro nella titolarità della rivendita resasi vacante, rimanendo confermato l’ampio potere discrezionale dell’Amministrazione con riguardo alla rivendita.

Osserva il Collegio che il ragionamento del TAR è pienamente condivisibile.

Invero, diversamente da quanto opina l’appellante, il primo Giudice non ha spostato l’attenzione sull’esercizio di un potere discrezionale nel caso di specie non contestato, affermando, al contrario, che quella discrezionalità di cui gode l’Amministrazione con riguardo alle rivendite in esperimento, positivizzata dalla normativa primaria, è stata esercitata in un momento antecedente all’adozione del provvedimento impugnato, ossia mediante l’emanazione del DM 38/2013 il cui art. 2, al comma 8, consente per tali rivendite il subentro soltanto in caso di premorienza del titolare.

In tal modo l’Amministrazione, senza violare la normativa primaria, ha stabilito ex ante delle regole per il subentro in caso di rivendita che non abbia completato il periodo triennale di esperimento e non risulti classificata.

Né tale regola appare in contrasto, come lamenta l’appellante, con il principio di continuità dell’attività di rivendita in concessione, dal momento che, nel caso di specie, è proprio la continuità che manca, essendo rimasta la rivendita in attività per soli nove mesi, da giugno 2015 a marzo 2016.

4. Non coglie, peraltro, nel segno la tesi di parte appellante secondo cui non vi sarebbe, nella normativa primaria, differenza di regime tra rivendite ordinarie e rivendite in esperimento per quanto concerne la vacanza della rivendita.

Come correttamente rilevato dal TAR, la disciplina che riguarda le rivendite di nuova istituzione in esperimento triennale, ai sensi dell’art. 21, comma 5 L. 1293/1957, è diversa da quella delle rivendite ordinarie: ne è riprova il fatto che per le prime la legge prevede un penetrante potere, in capo all’Amministrazione delle Dogane e dei Monopoli, di verificare costantemente l’utilità e l’opportunità dell’istituzione e della permanenza della nuova rivendita nell’interesse del servizio (di ciò si fa menzione nel comma 1 dell’art. 25 della legge 1293/1957), potendo l’Amministrazione sopprimere “in qualsiasi momento” le rivendite in esperimento “se i risultati conseguiti non siano soddisfacenti”, come recita l’art. 52, comma 1, DPR 1074/1958.

Si tratta di una previsione che non ha il suo omologo nella normativa riguardante le rivendite che hanno già positivamente superato tale periodo di esperimento e che, pertanto, sono state oggetto di classificazione ai sensi degli articoli 25, comma 1, L. 293/1057 e 52, comma 4, DPR 1074/1958.

Osserva il Collegio che, a fronte di siffatta differente disciplina, peraltro del tutto logica laddove prevede di monitorare le rivendite che non siano ancora entrate “a regime”, è del tutto consequenziale e non irragionevole che differenti modalità siano previste anche per il subentro, rispondendo il suddetto limite all’evidente finalità di evitare facili e frequenti avvicendamenti nella titolarità di esercizi che non hanno ancora raggiunto il grado di stabilità necessario.

D’altra parte, anche la sentenza di questo Consiglio (Sez. IV, 21 maggio 2013, n. 2744) invocata dall’appellante a sostegno delle sue difese nella memoria conclusiva, milita in direzione contraria a quella pretesa dall’appellante confermando, al contrario, le conclusioni fin qui raggiunte: ivi, infatti, veniva in rilievo proprio una fattispecie di subentro del secondo coadiutore nella gestione temporanea della rivendita resasi vacante a seguito di decesso della titolare.

5. Alla stregua delle suesposte considerazioni diventa irrilevante la censura di parte appellante secondo cui egli sarebbe in possesso di tutti i requisiti di legge per ottenere sia la gerenza provvisoria della licenza di rivendita in questione sia la concessione definitiva della rivendita.

Va condiviso il ragionamento del primo Giudice laddove osserva che, diversamente da quanto sostenuto nel ricorso, l’art. 65 DPR 1074/1958 (ove si prevede la facoltà di assegnare la rivendita in gestione diretta al coadiutore), oltre a prevedere espressamente la sua non operatività laddove trovi applicazione l’art. 52 del medesimo DPR (articolo quest’ultimo dedicato alle rivendite in esperimento), non è comunque applicabile al caso di specie, dal momento che la gestione diretta al coadiutore, ai sensi dell’art. 65 cit., postula il previo inserimento della rivendita all’interno di una delle due categorie previste dall’art. 25 L. 1293/1957: classificazione, a sua volta, possibile solo al termine del periodo di esperimento triennale ai sensi dell’art. 21, comma 5, della medesima legge.

6. Per le ragioni fin qui esposte risulta infondata la censura, ribadita nel secondo motivo di appello, secondo cui l’Amministrazione non avrebbe esercitato alcun potere discrezionale nel negargli il subentro in qualità di coadiutore nella prosecuzione dell’attività di ricevitoria.

Né coglie nel segno l’argomentazione per cui l’Ufficio non avrebbe svolto alcuna verifica sui risultati relativi alla attivazione della rivendita né avrebbe valutato le conseguenze dell’interruzione del servizio a seguito del diniego di subentro: ciò in quanto, trattandosi appunto di rivendita non ancora classificata, alla quale il titolare ha espressamente rinunciato, l’Amministrazione non aveva alcuna necessità di valutarne i risultati.

Per le stesse ragioni non sussiste la dedotta violazione dell’art. 52, comma 2, DPR 1074/58, che prescrive la gerenza provvisoria fino allo scadere del triennio nel caso in cui si verifichi la vacanza della rivendita durante l’esperimento stesso, dal momento che, alla stregua dall’art. 2, comma 8, DM 38/2013 la cui legittimità è già stata accertata, ciò è previsto soltanto in caso di premorienza del titolare.

La ratio è evidente e risiede nella necessità di fronteggiare un evento interruttivo della gestione del tutto imprevedibile e imponderabile quale è la morte del titolare, senza che ciò possa dare ingresso a forme di libera circolazione sul mercato della rivendita a piacimento del titolare.

7. Del tutto infondata è, poi, la tesi dell’appellante secondo cui, nel caso di specie, sarebbe ravvisabile un’attività sanzionatoria posta in essere dall’Ufficio in spregio delle regole che ne presidiano l’esercizio.

Come correttamente rilevato dal TAR, nel caso di specie l’interruzione del periodo di esperimento triennale è dipeso dalla unilaterale volontà del titolare che ha rinunciato incondizionatamente alla titolarità della rivendita, con la conseguenza che l’Amministrazione finanziaria, accettata tale rinuncia, non potendo assegnare la rivendita al coadiutore a causa della preclusione di cui all’art. 2, comma 8, DM 38/2013, è rimasta libera di esercitare la discrezionalità in ordine al destino della rivendita resasi vacante, non sussistendo alcun diritto del coadiutore di ottenere l’assegnazione della rivendita.

È del tutto evidente che non vi sono stati provvedimenti sanzionatori nei confronti del titolare rinunciante, non sussistendone i presupposti, sicchè la “decadenza” dichiarata, lungi dall’avere portata afflittiva, è la mera conseguenza della presa d’atto della rinuncia.

8. Da tutto quanto precede consegue il difetto di legittimazione dell’appellante, come statuito dal primo Giudice, a censurare il decorso del termine mensile entro cui l’Amministrazione deve provvedere alla sostituzione del precedente titolare, dal momento che, come più volte osservato, egli non potrebbe aspirare alla gestione provvisoria o al subentro, in considerazione della preclusione di cui all’art. 2 comma 8, DM 38/2013, né a dolersi del fatto che l’Ufficio non abbia adottato alcun provvedimento per la sostituzione del titolare della rivendita dopo l’accettazione della sua rinuncia.

9. In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto, confermandosi, per l’effetto, l’impugnata sentenza, anche nella parte in cui ha respinto la domanda risarcitoria, dal momento che l’acclarata legittimità dell’operato dell’Amministrazione esclude in radice che ricorrano i presupposti della responsabilità aquiliana.

10. Nulla deve disporsi per le spese del presente grado di giudizio stante la mancata costituzione dell’Amministrazione appellata.