N. 03015/2014REG.PROV.COLL.

N. 03210/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3210 del 2013, proposto da:
L I, rappresentato e difeso dall'avv. E G, con domicilio eletto presso E G in Roma, via A. Emo, 106;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

F P, F R, R P, R M R, non costituiti in giudizio.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 00257/2013, resa tra le parti, concernente avanzamento a scelta al grado di generale di divisione in spe della Guardia di Finanza per l'anno 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2014 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Giardino e l'Avvocato dello Stato Elefante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il generale di brigata della Guardia di Finanza, L I, ha proposto ricorso al TAR Lazio per l’annullamento della mancata iscrizione nel quadro di avanzamento al grado di generale di divisione in s.p.e. per l’anno 2009, ed in particolare del giudizio emesso dalla Commissione superiore di avanzamento culminato con l’attribuzione di punti 28,79/30, nonché degli atti del procedimento di scrutinio, ivi comprese le operazioni compiute dalla predetta commissione, la graduatoria di merito, le schede di valutazione redatte, ai sensi del D.M. 2 novembre 1993 n. 571 dai componenti della commissione stessa, nonché della determinazione ministeriale di approvazione della graduatoria.

A supporto del ricorso ha dedotto essenzialmente vizi di eccesso di potere, sia in senso assoluto che in senso relativo rispetto al metro di giudizio utilizzato per altri pari grado promossi (generali R, P, R, P);
censure poi ampliate a mezzo di motivi aggiunti proposti successivamente al deposito in giudizio di tutti gli atti della procedura di avanzamento.

Il TAR Lazio, pur prendendo atto delle qualità di altissimo livello dimostrate nel corso della carriera dal ricorrente, nonché dell’effettiva rilevanza delle attività svolte e degli incarichi speciali disimpegnati, ha ritenuto che nel caso in esame non ricorressero gli estremi per ravvisare un vizio di eccesso di potere in senso assoluto, “ logicamente riscontrabile soltanto alla condizione, oggettivamente difficile da verificarsi, che dalla documentazione caratteristica dell'ufficiale emerga un livello così macroscopicamente ottimale dei precedenti di carriera, che risulti idoneo a dimostrare la effettiva sussistenza di un livello di straordinarietà assoluta ed indiscutibile dell'ufficiale considerato ”.

Quanto al vizio di eccesso di potere in senso relativo, prospettato dal ricorrente sulla base di un raffronto fra i propri precedenti di carriera e quelli posseduti dai generali R, P, P e R, ha sottolineato i limiti del sindacato giurisdizionale dinanzi alla natura eminentemente tecnica delle valutazioni fatte, tradizionalmente coincidenti con la manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto, evidenziando, del resto, come, nelle procedure di specie, il ridottissimo distacco tra gli ufficiali promossi e quelli solamente idonei, è spesso frutto di finissime valutazioni di merito cui il giudice non può sovrapporsi. Analizzando poi le singole qualità curriculari del ricorrente, in comparazione con gli altri ufficiali in concorso, chiamati in causa dal primo, ne ha ricavato un quadro in concreto esente da aberrazioni di giudizio o comunque da macroscopici vizi di eccesso di potere nel senso sopra indicato.

Il Gen. I ha proposto appello.

L’amministrazione si è difesa invocandone la reiezione.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2014.

DIRITTO

1. Con un primo motivo, l’appellante, pur considerando corretta ed esaustiva la sintesi compiuta dal Giudice di prime cure in ordine allo stato della giurisprudenza sui limiti del sindacato giurisdizionale delle valutazioni eminentemente tecniche, stigmatizza la conclusione cui il giudicante giunge per il caso di specie: in particolare, non avrebbe tenuto conto dei criteri di autovincolo formulati dalla Commissione di valutazione (compendiati nel verbale dell’11 dicembre 2008), tutti chiaramente deponenti per un poziore posizionamento del ricorrente rispetto a quello poi concretamente conseguito, in relazione a tutti i profili di giudizio rilevanti. L’appellante a tal proposito ripercorre le tappe della propria brillante carriera ed evidenzia la pregevolezza dei salienti dati curriculari risultanti dalla documentazione caratteristica (numerosi encomi solenni, superamento del corso di Polizia tributaria, nonché assunzione del ruolo di docente in tale corso, costante mantenimento della notazione di lode nelle qualificazioni caratteristiche, promozione a maggiore in prima valutazione, primo nella graduatoria per l’avanzamento a scelta al grado di colonnello nell’anno 1999, primo nella graduatoria del colonnelli promossi al grado di generale di brigata nel l’anno 2004), nonchè la stereotipizzazione delle formule utilizzate dalla Commissione per l’esternazione del giudizio.

2. Con il secondo motivo indirizza le sue censure al tema dell’eccesso di potere in senso relativo, asseritamente trattato in modo contraddittorio dal Giudice di prime cure. In particolare, sottolinea come, pur avendo quest’ultimo affermato la sindacabilità della discrezionalità quando essa trasmodi nella manifesta irragionevolezza, ha trascurato di considerare i pesanti indizi di tale vizio in relazione alla concomitante valutazione del gen. R, classificatosi 4° e perciò promosso al grado di generale di divisione. Dal quadro sinottico estrapolato dalla documentazione caratteristica emergerebbe che il gen. R è stato promosso a maggiore solo in seconda valutazione, invece che in prima come successe ad I, scelto quale colonnello nello stesso anno della promozione di quest’ultimo (1999) ma solo in terza valutazione ed al 6° posto anziché al primo, scelto quale generale di brigata nel 2004, così come I, ma in una graduatoria in cui quest’ultimo si è classificato al 1° posto ed il concorrente al 4° posto. Il gen. I potrebbe altresì vantare un maggior pregresso periodo di carriera valutato come “eccellente”, con ulteriore notazione dell’ “apprezzamento” e della “lode”, nonché un più precoce raggiungimento di tali valutazioni apicali rispetto al concorrente R. Un numero sensibilmente inferiore di “flessioni” nelle qualità morali, intellettuali, professionali (8 a fronte di 47);
un numero marcatamente superiore di encomi solenni (19 a fronte dei 6). Per converso, il maggior numero di encomi semplici potrebbe essere vantato dal gen. R solo grazie al conferimento di ben 8 encomi concentrati nei mesi di settembre ed ottobre 2010, immediatamente precedenti l’apertura delle valutazioni. Anche il raffronto con gli altri concorrenti (P, P e R) dimostrerebbe una, sia pur relativamente minore, discrasia nell’applicazione del metro valutativo, in relazione alla quale l’appellante si sofferma diffusamente ed analiticamente.

3. L’amministrazione, nelle sue difese, rimarcata la rarità fenomenologica dell’eccesso di potere in senso assoluto, segnala le flessioni subite dall’appellante durante la relativa evoluzione professionale, tracciando un quadro di sintesi asseritamente non coincidente con quella dell’ufficiale “in assoluto” più meritevole. Quanto alla censura di eccesso di potere in senso relativo, oppone la maggiore pregnanza degli incarichi svolti dal gen. R, i migliori risultati negli studi e nella formazione nel periodo d’accademia nonchè in quello successivo. Inoltre, lo “scavalcamento” rispetto alla graduatoria del 2004 per generale di brigata sarebbe una circostanza dovuta alla fisiologica evoluzione dei profili soggettivi nel tempo, come del resto già accertato con riferimento alla graduatoria del 2008 (proprio con riferimento ai due ufficiali ed alla loro collocazione invertita rispetto al 2004), dal Consiglio di Stato con decisione n. 1263/2012.

4. Ritiene il Collegio che non abbiano alcun fondamento le censure di potere in senso assoluto. Si tratta di un vizio che - la Sezione ha più volte avuto modo di chiarire - presuppone necessariamente una figura di ufficiale con precedenti di carriera costantemente ottimi (tutti giudizi finali apicali, massime aggettivazioni nelle voci interne, conseguimento del primo posto nei corsi basici, etc.), ed esenti da qualsiasi menda o attenuazione di rendimento, di tal che i sintomi di tale vizio possono cogliersi esclusivamente quando nella documentazione caratteristica risulti un livello tanto macroscopicamente elevato dei precedenti dell'intera carriera dell'ufficiale, da rendere a prima vista il punteggio a lui attribuito dalla Commissione di avanzamento nella scheda valutativa, del tutto inadeguato (Consiglio Stato, sez. IV, 28/09/2009, n. 5833;
22/03/2011, n. 1744;
ed ancora decisioni nn. 1125/2012, 1134/2012, 6168/2013)

Nel caso di specie, l’amministrazione ha documentato l’esistenza di fattori decrementativi rispetto ad una potenziale valutazione apicale, che giustificano, nell’ottica di un sindacato estrinseco fondato sulla ragionevolezza e non sul merito, una valutazione finale non così alta da imporre, in assoluto, il sicuro e doveroso ingresso nei quadri di avanzamento.

5. Convince invece la segnalata insufficienza ed incongruità motivazionale (dell’amministrazione in sede di giudizio, e del giudice di prime cure in sede giurisdizionale) rispetto agli esiti delle valutazioni compiute negli anni precedenti, soprattutto in considerazione della mancata o non intelligibile indicazione di elementi di rilievo che giustifichino il relativo mutamento in pejus.

E’ vero, come sostenuto dall’amministrazione sulla scorta di nutrita giurisprudenza della Sezione, che le valutazioni fatte nell’ambito di procedure pregresse presentano autonomia e non possono, di per sé sole, essere sintomatiche di un eccesso di potere, non fosse altro perché storicizzate, ossia connotate all’evoluzione nel tempo dei profili soggettivi esaminati, oltre che contraddistinte da un contesto che non vede sempre la partecipazione dei medesimi ufficiali (cfr. Sez. IV n. 1263/2012;
n. 3767/2008).

Nel caso di specie, tuttavia, l’indizio fornito dall’appellante appare dotato di un quid pluris : sia la graduatoria del 1999 per l’avanzamento a colonnello, sia quella del 2004 per l’avanzamento a generale di brigata lo hanno sempre visto nettamente primeggiare rispetto ad altro ufficiale, il gen. R, che invece oggi, nel 2009, lo ha scavalcato.

Rimane un mero indizio, non tale da assurgere a prova del vizio, se non fosse che l’amministrazione ne ha corroborato la valenza non fornendo riferimento alcuno, nel contesto motivazionale della sua azione, ad elementi e circostanze storicizzabili nel periodo successivo al 2004.

Nel corpo delle schede valutative compilate dai singoli commissari ai fini della stesura della graduatoria, non sono in particolare rinvenibili spunti motivazionali che, lungi dal fornire giustificazioni in chiave comparativa – invero non richiedibili in ragione della natura individuale ed assoluta del giudizio – diano conto dei fattori e profili evolutisi negativamente nel lasso temporale corrente dal 2004 al 2009, sì da portare ad una variazione in peius del punteggio, con conseguente esclusione dal quadro di avanzamento a generale di divisione di un ufficiale (l’appellante) che cinque anni prima si era classificato addirittura primo fra gli aspiranti generali di brigata, nettamente innanzi, al pari grado R, odierno controinteressato.

Quanto appena detto non trova ostacolo nella pregressa decisione della Sezione - correttamente richiamata in chiave difensiva dall’amministrazione - di altro contenzioso sempre introdotto dal gen. I nei confronti (anche) del gen. R per la procedura di avanzamento a generale di divisione per l’anno 2008 (in cui il sopravanzamento del gen. R si era già verificato).

In quell’occasione, la Sezione ha escluso che lo “scavalcamento” fosse ex se prova dell’illegittimità, poiché: a) riferito a precedente graduatoria in cui i due aspiranti concorrevano per un grado diverso;
b) comunque caratterizzato da variazione dei profili soggettivi nel periodo intercorso tra i due scrutini.

Ciò è vero: il semplice “scavalcamento” nulla dice in ordine al corretto esercizio del potere, perché è evidente che in ragione degli anni trascorsi e della estrema rilevanza dei dati curriculari riferiti al grado immediatamente precedente a quello messo a concorso, vi sono sempre, inevitabilmente e fisiologicamente, fatti e circostanze nuove di rilievo valutativo, che possono incidere sul nuovo giudizio determinandone anche una inversione. E del resto, ove così non fosse mancherebbe lo stimolo per gli ufficiali a dare il meglio delle proprie risorse e capacità in vista della leale competizione nel raggiungimento dei gradi più elevati della gerarchia militare.

Quanto qui affermato, in decisione delle censure svolte dall’appellante, è però sensibilmente diverso ed attiene all’obbligo di motivazione, inteso come esaustiva e coerente esternazione delle valutazioni tecniche compiute rispetto alle risultanze istruttorie.

L’avere, l’amministrazione, giudicato nel 2004 l’allora colonnello I come il primo degli aventi diritto all’avanzamento a generale di brigata, all’esito di una procedura cui ha anche partecipato il colonnello R, produce quanto meno un dato ineludibile: sino al 2004, e salvo conoscenza sopravvenuta di fatti pregressi negativamente connotati, il gen. I era considerato maggiormente meritevole del gen. R.

Questa certezza costituisce, nell’ambito delle procedure successive, non certamente un vincolo ma un elemento istruttorio di indubbia rilevanza, così come di innegabile significatività ed importanza è il percorso professionale compiuto dall’ufficiale, dal 2004 in poi. L’amministrazione, nel motivare la scelta del generale R ed il contestuale accantonamento della candidatura del gen. I, avrebbe, per coerenza, dovuto evidenziare le risultanze istruttorie evincibili dalla documentazione caratteristica deponenti per una flessione di rendimento del secondo ed un incremento di rendimento del primo.

Non si tratta di comparare le posizioni come avviene nell’ambito delle tradizionali procedure concorsuali, quanto di fornire una motivazione esaustiva, chiaramente intelligibile dall’ufficiale pretermesso, oltre che dal Giudice il quale, seppur su impulso di parte, è chiamato, secondo l’essenza e la struttura proprie dell’interesse legittimo, a scrutinare il rispetto del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione in un contesto ordinamentale in cui l’imprescrutabilità dell’azione amministrativa discrezionale è considerata sempre foriera di eccesso di potere (artt 3 e 21 octies l. 241/90).

Il vizio della motivazione, nel senso sopra chiarito, determina l’illegittimità della valutazione.

Giova ulteriormente precisare, anche al fine di orientare l’azione successiva dell’amministrazione, che il parametro preso a riferimento, e costituito dall’evoluzione di carriera del gen. R, non significa che quest’ultimo non meriti il punteggio ottenuto o che debba necessariamente e sempre soccombere nella comparazione con il gen. I, tal che, se passa il primo debba necessariamente passare il secondo, quanto, piuttosto, che il gen. I ha “diritto” ad una rinnovata valutazione all’esito di un supplemento istruttorio specificatamente riferito al periodo indicato (2004/2009), e ferma la poziore valutazione in ordine all’excursus professionale pregresso.

Nei sopradetti termini l’appello è quindi accolto.

6. Avuto riguardo all’evoluzione del giudizio ed alla peculiarità delle questioni trattate, le spese di lite possono essere compensate.