Pubblicato il 07/03/2022

N. 01615/2022REG.PROV.COLL.

N. 05714/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5714 del 2021, proposto da
Falco Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C, P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caserta e Asmel Consortile Soc Cons Arl, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Consorzio Stabile Oscar S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Olga Guglielmucci in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 19;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 03780/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Oscar S.C.A.R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Caliendo e Clarizia, in dichiarata delega dell'Avv. Traficante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Falco Group s.r.l. contro il Comune di Caserta e nei confronti del Consorzio Stabile Oscar s.c. a r.l. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore di quest’ultimo dell’appalto dei lavori di “ recupero architettonico e miglioramento strutturale della Scuola media Giannone (corpo A-C) ”.

1.1. Il tribunale – ritenuto di poter prescindere dalle eccezioni in rito formulate dalle parti resistenti in considerazione dell’infondatezza nel merito dei motivi di censura della ricorrente – su questi ultimi, ha deciso come segue:

- ha respinto la prima censura del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, concernente la carenza dei requisiti di qualificazione del Consorzio Oscar e delle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, svolgendo la motivazione della quale si dirà nel prosieguo;

- ha respinto la censura del ricorso introduttivo circa la violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla dedotta omessa verifica di anomalia dell’offerta, perché ha reputato non anomala l’offerta del Consorzio Oscar, in quanto entro i limiti dei parametri di computo fissati dal disciplinare di gara, “ senza che possa influire – come pretende parte ricorrente – la successiva riparametrazione ”;

- ha respinto la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti circa la violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 e della legge di gara, nonché l’eccesso di potere, in relazione alla documentazione di gara presentata dal consorzio controinteressato, per asserita difformità della relazione tecnica riguardante il criterio B, rispetto a quanto previsto alla lettera b) pag. 29 del disciplinare, per superamento del limite di 10 cartelle in formato A4, perché ha reputato che la prescrizione non fosse prevista a pena di esclusione;

- ha ritenuto infine sostanzialmente inammissibile la censura contenuta nel ricorso per motivi aggiunti relativa all’ammissibilità e alla valutazione delle migliorie dell’offerta tecnica del consorzio, perché inerente l’attività valutativa riservata alla commissione giudicatrice e sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo che per ipotesi eccezionali, escluse nel caso di specie, anche in ragione delle “ repliche contenute nella memoria della controinteressata sui singoli elementi dell’offerta e sulla ammissibilità delle migliorie proposte ”.

1.2. Ne è seguito il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, con compensazione delle spese processuali per le incertezze iniziali relative alla qualificazione, come bene d’interesse culturale, del complesso immobiliare oggetto dei lavori di appalto.

2. Avverso la sentenza l’Impresa Falco Group s.r.l. ha proposto appello con tre motivi.

2.1. Il Comune di Caserta non si è costituito.

2.2. Il Consorzio Stabile Oscar s.c. a r.l. si è costituito per resistere all’appello, proponendo eccezione di inammissibilità di questo e riproponendo l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo, non esaminata in primo grado.

2.3. Con ordinanza cautelare n. 4607 del 30 agosto 2021 è stata sospesa l’esecutività della sentenza appellata.

2.4. All’udienza del 20 gennaio 2022 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie delle due parti e di replica dell’appellante.

3. Preliminarmente va dato atto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado riproposta dal Consorzio Oscar per violazione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione.

Si sostiene, infatti, che: l’aggiudicazione coincide, nel caso di specie, con il decorso del termine di trenta giorni, a far data dalla proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara nel verbale n. 5 del 10 settembre 2020, soggetta ad approvazione dell’organo competente;
quest’ultimo, in mancanza di un termine specifico previsto nel bando di gara, avrebbe dovuto deliberare l’aggiudicazione adottando un formale provvedimento entro il termine del 10 ottobre 2020;
decorso inutilmente tale termine, la proposta di aggiudicazione avrebbe dovuto essere considerata come approvata ai sensi del punto 7.2 del disciplinare di gara, conosciuto da tutti i partecipanti.

Quindi, ad avviso del Consorzio, poiché anche il verbale n. 5 del 10 settembre 2020 (contenente la proposta di aggiudicazione) era noto alla Impresa Falco Group perché alla relativa seduta era presente in collegamento telematico anche il legale rappresentante di quest’ultima e comunque il verbale è stato pubblicato sul portale telematico della stazione appaltante liberamente consultabile, il ricorso avverso l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere notificato perentoriamente entro la data del 9 novembre 2020, a nulla rilevando che la stazione appaltante abbia formalmente approvato la proposta di aggiudicazione con determina n. 1693 del 12 novembre 2020.

3.1. L’eccezione è infondata.

Rilevano i principi di diritto affermati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, impropriamente richiamata dal Consorzio a sostegno della propria eccezione.

L’eccezione di irricevibilità va disattesa proprio in ragione del principio ricavato dalle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo cui i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando “ il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione ”, dal quale l’Adunanza plenaria ha tratto i seguenti principi di diritto:

« a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati ».

In applicazione dei principi richiamati, il dies a quo per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione non può coincidere con l’adozione, da parte della stazione appaltante, del provvedimento di aggiudicazione se di questo il ricorrente non sia venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere venuto a conoscenza.

Dato ciò, va sottolineato che è dibattuta l’ammissibilità di un’aggiudicazione “tacita” desumibile dall’attuale previsione dell’art. 33, comma 1, ultimo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui, decorsi i termini ivi previsti per l’approvazione della proposta di aggiudicazione, quest’ultima “ […] si intende approvata ”.

Va decisamente preferita l’opinione che sia comunque sempre necessario un provvedimento espresso di aggiudicazione , pur se soltanto ricognitivo dell’effetto giuridico prodotto dall’inutile decorso del termine di approvazione.

Peraltro, anche a voler ritenere che si possa prescindere da un provvedimento espresso, non potrebbe avere alcun seguito la tesi del Consorzio secondo cui il termine per contestare l’aggiudicazione decorrerebbe dalla scadenza di detto termine.

Si tratterebbe comunque di una vicenda i cui termini di riferimento restano ignoti ai concorrenti non aggiudicatari, poiché non è prevista alcuna forma di comunicazione o di pubblicazione né del ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente all’approvazione (da cui, secondo la disposizione, decorre il termine per l’approvazione) né di (eventuali) atti interruttivi della decorrenza di questo termine (che, sempre secondo la stessa disposizione, consistono nella “ richiesta di chiarimenti o documenti ”).

Ne consegue che la regola fissata dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., secondo cui il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla ricezione della comunicazione di cui, attualmente, all’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria secondo cui è idonea a far decorrere il termine di impugnazione dell’aggiudicazione la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno riferiti al provvedimento di aggiudicazione formalmente adottato dalla stazione appaltante con apposita determina di aggiudicazione e la decorrenza del termine per impugnare non può mai coincidere con la scadenza del termine per l’approvazione della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

3.3. Poiché l’aggiudicazione è stata disposta in favore del Consorzio Stabile Oscar con determina n. 1693 del 12 novembre 2020, che non risulta essere stata comunicata all’Impresa Falco Group ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 e risulta essere stata pubblicata il 18 novembre 2020, era tempestivo il ricorso notificato il 15 dicembre 2020.

L’eccezione di irricevibilità va respinta.

4. I primi due motivi d’appello vanno unitariamente trattati, in quanto entrambi riguardano i requisiti di qualificazione del Consorzio Oscar e delle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori.

4.1. Col primo è censurata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che, nel caso di specie, non sarebbe applicabile la regola derogatoria fissata dall’art. 146 del d.lgs. n. 50 del 2016 per gli appalti nei settori dei beni culturali (“ 1. In conformità a quanto disposto dagli articoli 9 bis e 29 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 per i lavori di cui al presente Capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.