Pubblicato il 03/11/2023

N. 09493/2023REG.PROV.COLL.

N. 06869/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6869 del 2022, proposto da Ultima Spiaggia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato E N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Follonica, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato C L e dall’Avvocato S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 79 del 26 gennaio 2022 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante, e integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento, previa sospensiva:

a) della nota del Comune di Follonica prot. n. 16566 del 15 maggio 2018, avente ad oggetto “ Istanza di proroga ex comma 4-bis dell'art. 03 D.L. n. 400/1993 s.m.i. – provvedimento di rigetto ”;

b) della nota del Comune di Follonica prot. n. 9231 del 16 marzo 2018, recante il preavviso di diniego e che viene impugnata in sede giurisdizionale in quanto, si legge nella nota del 15 maggio 2018, « le motivazioni, espressamente riportate nella nota di preavviso, sono richiamate integralmente nella presente ancorché non trascritte »;

c) della nota del Comune di Follonica prot. n. 35902 del 23 ottobre 2018, con cui viene dato riscontro alla nota della Soc. Ultima Spiaggia del 1° ottobre 2018.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Follonica;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2023 il Consigliere M N e uditi rispettivamente per l’odierna appellante, Ultima Spiaggia s.r.l., l’Avvocato E N e per l’odierno appellato, il Comune di Follonica, l’Avvocato Emanuela Paoletti su delega dichiarata dell’Avvocato C L;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Ultima Spiaggia s.r.l., ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), il provvedimento del Comune di Follonica prot. n. 16566 del 15 maggio 2018, avente ad oggetto “ Istanza di proroga ex comma 4-bis dell'art. 03 D.L. n. 400/1993 s.m.i. – provvedimento di rigetto ”, con cui detto Comune ha rigettato l’istanza tendente ad ottenere il prolungamento del rapporto concessorio per ulteriori anni 20 ai sensi dell’art. 03, comma 4- bis , del d.l. n. 400/1993 s.m.i., rappresentando di aver investito € 1.038.785,85 e che per ammortizzare tale somma sarebbero stati necessari ulteriori anni 21 e, cioè, fino al 2036.

1.2. Il Comune di Follonica, nel richiamare con tale provvedimento il contenuto motivazionale di cui alla nota prot. n. 9231 del 16 marzo 2018, recante il preavviso di diniego e che pure è stata impugnata in quanto, come si legge nella nota del 15 maggio 2018, « le motivazioni, espressamente riportate nella nota di preavviso, sono richiamate integralmente nella presente ancorché non trascritte », ha ritenuto in sintesi che:

a) la proroga stride con il diritto unionale e, in particolare, con la Direttiva n. 123/06/CE e con l’art. 49 del TFUE, ostacolando la libera concorrenza e ponendo in essere una disparità di trattamento tra i potenziali concorrenti e l’attuale concessionario;

b) la proroga concretizza, di fatto, una nuova concessione demaniale che, in quanto tale, deve sottostare ai principi di evidenza pubblica di cui all’art. 37 cod. nav. e di cui all’art. 18 reg. es. cod. nav.;

c) nemmeno l’istanza potrebbe ritenersi come richiesta di nuova concessione, con implicita rinuncia a quella attualmente vigente, atteso che la rinuncia è possibile solo nei casi tassativamente enunciati dall’art. 44 cod. nav.;

d) la tutela del legittimo affidamento, come ha stabilito la Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016 nelle cause cause riunite C-458/14 e C-67/15 , può essere garantita al momento in cui saranno stabilire le regole di selezione dei potenziali candidati.

1.3. Ma la ricorrente in prime cure, diversamente da quanto ha assunto l’autorità comunale, ha sostenuto invece, articolando plurimi motivi di censura avverso i provvedimenti comunali, che la rideterminazione della durata della concessione demaniale marittima – di qui in avanti c.d.m. – sarebbe necessitata tenuto conto che, in base ai principi desumibili dalla sentenza Promoimpresa , il prolungamento della concessione si impone ogni qualvolta il concessionario dia prova di aver effettuato investimenti non ancora ammortizzati.

1.4. Nelle more dell’instaurato giudizio, a mezzo del proprio legale, la società ricorrente inviava al Comune di Follonica la nota datata 1° ottobre 2018 con cui veniva ribadito il proprio intendimento di avvalersi della clausola recata dall’art. 1, comma 2°, della c.d.m. n. 2 del 2010, in forza del quale è consentito il prolungamento della concessione in essere fino all’anno 2030.

1.5. Il successivo provvedimento negativo, di cui alla nota prot. n. 35902 del 23 ottobre 2018, veniva impugnato con motivi aggiunti, deducendo, oltre a vizi di illegittimità derivata, la violazione dell’art. 6 della l. n. 241 del 1990.

1.6. Si è costituita nel primo grado del giudizio l’amministrazione comunale intimata, concludendo, per un verso, per l’improcedibilità del ricorso in ragione dell’intervenuta dichiarazione di rinuncia agli atti per sopravvenuta carenza di interesse, essendo il successivo ritiro della stessa inefficace in quanto motivato e condizionato da una specifica e puntualmente individuata e descritta circostanza, poi venuta meno (la segnalazione dell’AGCM, poi definitivamente archiviata) e per altro verso, e comunque, per l’infondatezza dello stesso con conseguente rigetto per effetto delle sentenze nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in quanto la portata nomofilattica di tali decisioni e l’ampiezza dei princìpi di diritto dalle medesime statuiti indurrebbero a ritenerle integralmente applicabili anche al caso di specie, con la conseguenza dell’infondatezza dello spiegato gravame.

2. Il Tribunale, all’esito del giudizio, con la sentenza n. 79 del 26 gennaio 2022 ha respinto il ricorso, siccome integrato dai motivi aggiunti.

2.1. Il primo giudice, nel richiamare – tra le altre – le pronunce n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, non ha mancato di rammentare l’articolata giurisprudenza costituzionale formatasi sul tema con riguardo allo scrutinio di legittimità costituzionale di diverse leggi regionali volte proprio ad introdurre forme di c.d. proroga in via amministrativa delle concessioni demaniali in essere attraverso meccanismi connessi alla presentazione da parte del richiedente di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene dato in concessione.

2.2. Ebbene, sulla scorta di tale dato, il Tribunale ha osservato come la contrarietà al diritto unionale di meccanismi che prevedano proroghe più o meno automatiche del rapporto concessorio, affermata dall’Adunanza plenaria sulla scorta delle molteplici e conformi pronunce tanto della Corte di Giustizia che della Corte costituzionale italiana, regga anche rispetto all’invocata attivazione del procedimento di cui all’art. 1, comma 2°, della c.d.m. n. 2/2010, il quale fa salva la facoltà del concessionario di avvalersi di quanto previsto dal comma 4- bis dell’art. 03 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 conv. in l. 4 dicembre 1993, n. 494, in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare, già introdotto al momento della conclusione del procedimento e tuttora vigente.

2.3. Si tratterebbe comunque di un effetto giuridico costruito, nell’ an , quale proroga legale, laddove la valutazione concreta dell’entità e della rilevanza economica delle opere, limitando l’incidenza dell’attività valutativa caso per caso al solo dimensionamento quantitativo, è destinato a rilevare solo in punto di dosimetria della durata all’interno della cornice normativamente prefissata.

2.4. Ne discende in sintesi secondo il primo giudice che, anche sotto tale angolo prospettico, l’assetto assiologico e la modulazione organizzativo-procedurale delineata dalle citate decisioni dell’Adunanza plenaria devono trovare rigorosa applicazione, con conseguente congruità istruttorio-motivazionale dei gravati provvedimenti, che hanno escluso – v., supra , § 1.2. – la compatibilità dell’invocato prolungamento del rapporto concessorio con i principî affermati

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Ultima Spiaggia s.r.l., assumendone l’erroneità per sei distinti motivi che di seguito saranno esaminati e riproponendo, altresì, i motivi assorbiti in primo grado, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

3.1. Si è costituito l’appellato Comune di Follonica per chiedere la reiezione dell’appello avversario, di cui ha dedotto l’infondatezza.

3.2. Nell’udienza pubblica del 3 ottobre 2023 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è infondato.

4.1. Con il primo motivo di censura (pp.