Pubblicato il 04/01/2019

N. 00090/2019REG.PROV.COLL.

N. 06325/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6325 del 2018, proposto da Cosmopol s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G P e dall’Avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato G P in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

contro

I.R.C.C.S. – Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori Fondazione G. Pascale, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via M. Semmola;

nei confronti

S.S.D. Security Services di Tullio s.r.l., non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Vigilanza Privata Turris s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e Istituto di Vigilanza La Torre s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 4600 dell’11 luglio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. V, resa tra le parti, concernente l’annullamento:

- della determinazione di esclusione di Cosmopol s.p.a. dalla procedura negoziata “ponte” per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e guardiania/reception CIG 7022073DF1, assunta nella seduta riservata verifica anomalia del 6 novembre 2017, giusta 4° verbale di seduta, e comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 con la nota prot. n. 0013069 del successivo 13 dicembre 2017;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di I.R.C.C.S. – Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori Fondazione G. Pascale e l’atto di costituzione ad opponendum di Vigilanza Privata Turris s.r.l. e Vigilanza La Torre s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Cosmopol s.p.a., l’Avvocato G P, I.R.C.C.S. – Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori Fondazione G. Pascale l’Avvocato P C e per gli interventori, Vigilanza Privata Turris s.r.l. e Vigilanza La Torre s.r.l., l’Avvocato A S;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Cosmopol s.p.a., è stata gestrice dei servizi di vigilanza e fiduciari in favore dell’I.R.C.C.S. – Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori Fondazione G. Pascale Fondazione G. Pascale (di qui in avanti, per brevità, l’Istituto) a decorrere dal 2014 ed ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, la determinazione di esclusione dalla procedura negoziata “ponte”, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e guardiania/reception CIG 7022073DF1, indetta dallo stesso Istituto, alla quale ha partecipato, esclusione disposta per l’anomalia dell’offerta in quanto ritenuta inidonea a coprire i costi del lavoro.

1.1. A sostegno del proprio gravame Cosmopol s.p.a. ha dedotto due motivi:

a) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016, delle tabelle ministeriali di cui al D.M. del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 21 marzo 2016, del C.C.N.L. per dipendenti da Istituti e Imprese di Vigilanza privata e servizi fiduciari per gli anni 2013-2015;

b) l’eccesso di potere per il difetto di motivazione e di istruttoria, l’illogicità e l’irragionevolezza manifeste.

1.2. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’Istituto, stazione appaltante resistente, e S.D.D. s.r.l., partecipante controinteressata, entrambe per chiedere la reiezione del ricorso.

1.3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 4600 dell’11 luglio 2018, ha respinto il ricorso e ha condannato Cosmopol s.p.a. a rifondere le spese del giudizio nei confronti dell’Istituto e della controinteressata S.D.D. s.r.l.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello Cosmopol s.p.a., con un unico complesso articolato motivo che di seguito sarà esaminato, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento dell’esclusione impugnata in primo grado.

2. Si è costituito l’Istituto appellato, per resistere al ricorso, e sono intervenuti ad opponendum Vigilanza Privata Turris s.r.l. e l’Istituto di Vigilanza La Torre s.r.l., risultate aggiudicatarie della gara, entrambe per chiedere la reiezione dell’appello.

2.1. Con l’ordinanza n. 3558 del 27 luglio 2018 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’odierna appellante sul presupposto, peraltro, dell’imminente avvio del servizio da parte del r.t.i. composto da Vigilanza Privata Turris s.r.l. e dall’Istituto di Vigilanza La Torre s.r.l., poi effettivamente avviato il successivo 1° agosto 2018.

2.2. Infine, nella pubblica udienza del 13 dicembre 2018, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello è infondato.

4. L’odierna appellante, Cosmopol s.p.a., come si è accennato in premessa (v., supra , § 1) era affidataria del precedente servizio di vigilanza per conto dell’Istituto e, nel censurare la presunta assurdità del provvedimento espulsivo e, con esso, anche della sentenza appellata, muove da un fondamentale interrogativo e, cioè, se un’impresa che abbia svolto il servizio ed abbia in concreto sperimentato l’ambito dei costi da sostenere, nel momento in cui debba formulare un’offerta per un identico affidamento (quello della gara ponte), ne possa tenere conto o debba formulare un’offerta più alta e meno conveniente per la pubblica amministrazione al solo fine, a quel punto, di avere un maggior utile (p. 2 del ricorso).

4.1. Essendo in scadenza, infatti, il precedente affidamento e prossima l’attivazione di una convenzione centralizzata regionale, l’Istituto, con la determina dirigenziale n. 1028 del 2 dicembre 2016, ha indetto una procedura “ponte” per l’affidamento annuale del servizio, consistente nelle stesse attività di vigilanza e portierato svolte dall’appellante in ragione dell’affidamento in scadenza

4.2. L’odierna appellante ha quindi formulato la propria offerta utilizzando la specifica esperienza maturata nell’identico appalto con le medesime voci di costo e, peraltro, con un ulteriore margine, atteso che rispetto all’offerta economica ha previsto un trattamento tariffario complessivamente superiore a quello di cui al servizio precedente.

4.3. Essa lamenta però in questa sede di essere stata illegittimamente esclusa dalla stazione appaltante, per la ritenuta incongruità della propria offerta, nonostante abbia formulato detta offerta considerando, quanto ai costi del personale, i dati specificamente registrati nell’ultimo triennio per l’identico servizio svolto per la medesima amministrazione.

4.4. Cosmopol s.p.a. sostiene poi di avere prodotto nel primo grado del giudizio una puntuale perizia giurata che, sulla base del Libro Unico del Lavoro e delle buste paga, ha dato atto delle ore lavorate effettive e dei relativi costi di ciascuno dei dipendenti impiegati nell’appalto.

4.5. Questi dati sono stati confrontati con l’offerta, formulata in gara da Cosmopol s.p.a., risultando che:

a) « la nuova procedura ponte non prevede alcuna modifica alla organizzazione dei servizi rispetto a quelli attualmente in esecuzione da parte di essa Cosmopol », essendo rimasti identici il monte ore annuo, i turni e i tempi di esecuzione nonché il numero e i profili delle unità lavorative impiegate;

b) per i servizi di vigilanza armata, aggiudicati a Cosmopol s.p.a. il 4 febbraio 2014, Cosmopol s.p.a. sostiene un costo medio effettivo pari ad € 15,47;

c) ne deriverebbe pertanto che « la tariffa offerta da Cosmopol S.p.A. di € 17,04 per ora uomo è congrua, coerente e ragionevole, atteso che è superiore al costo medio orario reale di € 15,47 (margine orario di € 1,57) sostenuto dalla stessa azienda per lo stesso servizio svolto da anni dalle stesse unità sullo stesso appalto ».

4.6. L’appellante sostiene di avere stimato in gara, rispetto ad un monte annuo di 31.390 per i servizi di vigilanza armata, un costo del lavoro pari ad € 500.872,32, laddove il costo del lavoro reale puntualmente desunto dalle buste paga delle guardie giurare effettivamente impiegate sull’appalto risulta essere pari, complessivamente, ad € 485.603,80.

4.7. Ciò risulterebbe idoneo, all’evidenza, a fornire la prova concreta della sicura congruità e sostenibilità dell’offerta e la macroscopica irrazionalità dell’esclusione con la quale la stazione appaltante si sarebbe privata della migliore offerta.

4.8. Di diverso avviso, ovviamente, si sono mostrati la Commissione giudicatrice e il r.u.p. che, nel corso della 4a seduta riservata alla verifica dell’anomalia dell’offerta, hanno ritenuto, pur volendo considerare l’offerta nel suo complesso, « l’inattendibilità di voci che per la loro importanza ed incidenza sull’intera offerta rendono l’offerta stessa carente degli elementi di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità richiamati dall’art. 97, comma 1 del D.L.vo 50/2016 ».

4.9. Anche il primo giudice, nel sindacare la legittimità del provvedimento espulsivo reso all’esito della valutazione effettuata dal r.u.p. e dalla Commissione giudicatrice, ha ritenuto che « il controllo esperibile sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo, debole nel rammentato senso della inammissibilità di una logica sostitutiva, non consente, nel caso de quo, di riscontrare macroscopiche illogicità o palesi travisamenti dei fatti in considerazione del notevole scostamento del costo del lavoro delle tabelle ministeriali e dalla stessa Contrattazione collettiva, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, stravolgendo, data l’importante del fattore lavoro, l’equilibrio economico del servizio da appaltare e pregiudicando, quindi, la stessa sostenibilità dell’offerta […]» (§ VI.