N. 00326/2016REG.PROV.COLL.

N. 02042/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2042 del 2015, proposto da:
E S, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

Drees &
S A, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. M M, con domicilio eletto presso M M in Roma, Via Giovanni Antonelli, 45;
Società Italiana Per Condotte D'Acqua Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE III BIS n. 02395/2015, resa tra le parti, concernente diniego di accesso agli atti relativi all'appalto dei lavori di costruzione del nuovo centro congressi di Roma Eur;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Drees &
S A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Mazzone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – ha deciso (accogliendolo parzialmente) il ricorso proposto dall’odierna parte appellata Drees &
Sommer A.G. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea con la S.p.a. Ecosfera,e volto ad ottenere la declaratoria di illegittimità del diniego di accesso (lettera raccomandata a.r. in data 7 febbraio 2013, prot. n. 201300859) opposto dal Responsabile Unico del procedimento dell’Eur S.p.a. con riferimento ad alcuni atti relativi all’appalto dei lavori di costruzione del Nuovo Centro Congressi di Roma Eur.

La vicenda processuale può essere così ricostruita.

L’odierna parte appellata aveva proposto nel 2013, innanzi al T, il ricorso n. 02504/2013.

Ivi, l’appellata aveva illustrato le ragioni sottese alla richiesta facendo presente che a seguito di gara espletata nel dicembre 2007 l’Eur S.p.a., con contratto stipulato in data 21 aprile 2008, aveva affidato all’associazione temporanea tra le imprese Drees &
Sommer A.G. e Ecosfera S.p.a. l’appalto del servizio di “Construction Management” relativo alla realizzazione del Nuovo Centro Congressi di Roma Eur (c.d. Nuvola dell’architetto Massimiliano Fuksas).

Detto servizio consisteva nel fornire assistenza tecnica al direttore dei lavori ai fini di una efficiente gestione dei rapporti contrattuali con l’impresa appaltatrice dell’opera, nonché nell’espletamento delle attività di misurazione, contabilità, pianificazione, controllo della qualità e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori.

In base al contratto stipulato, l’ATI per il corrispettivo pattuito di € 6.407.862,78, avrebbe dovuto rendere la sua prestazione per una durata complessiva di 42 mesi, di cui 36 per l’espletamento materiale del servizio di Construction Management e 6 per l’assistenza al collaudo dell’opera una volta realizzata.

Tuttavia che l’andamento dei lavori di costruzione del Nuovo Centro Congressi – affidati in appalto alla società Condotte d’Acqua – aveva subito sin dall’inizio una serie di gravi ritardi rispetto alle previsioni del programma di esecuzione contrattuale, per varianti progettuali, proroghe del termine di esecuzione dei lavori disposte dall’Eur S.p.a., ritardi nella esecuzione dei lavori da parte dell’impresa appaltatrice, etc..

Ciò aveva comportato come conseguenza la forte contrazione della produzione mensile di cantiere rispetto a quella stabilita nel programma contrattuale di esecuzione dei lavori, determinando una grave e pregiudizievole sottoutilizzazione del personale tecnico che l’Ati in forza del contratto di servizio stipulato con l’Eur S.p.a., era obbligata a impiegare quotidianamente ai fini dell’espletamento del servizio assunto.

Tali circostanze avevano causato all’Ati danni e aggravi economici per i quali essa aveva dapprima invano formalizzato numerose domande di ristoro economico (c.d. riserve) e poi intrapreso nei confronti dell’Eur S.p.a. un giudizio davanti al competente Tribunale civile al fine di vedere soddisfatte le sue pretese risarcitorie.

Detti danni e maggiori oneri in argomento si erano protratti dal gennaio 2008 (inizio del servizio) fino al 4 agosto 2010, data in cui l’Eur S.p.a. aveva unilateralmente dichiarato “caducato” il contratto, sul rilievo che successivamente all’aggiudicazione del servizio era emerso che in sede di partecipazione alla gara (conclusasi nel mese di dicembre del 2007) l’Ati difettava di alcuni requisiti richiesti dal bando.

Tale parallela vicenda era stata altresì oggetto di scrutinio giudiziale: il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 932/2012 gravata per Cassazione (la Cassazione aveva respinto il mezzo) aveva stabilito la giurisdizione del giudice ordinario (così annullando la decisione del T che aveva annullato il provvedimento di caducazione del contratto adottato dall’Eur S.p.a. e disposto la reintegrazione dell’Ati nel contratto).

Premesso in fatto tale insistito contenzioso, la odierna appellata aveva illustrato la propria necessità di acquisire copia di una serie di atti e documenti intercorsi tra l’Eur S.p.a. e l’impresa Condotte d’Acqua appaltatrice dei lavori nel corso dell’appalto.

La conoscenza di detti atti avrebbe consentito alla stessa Ati di dimostrare per tabulas in sede giudiziale che la causa dell’anomalo andamento dei lavori e dei conseguenti maggiori oneri economici da essa sostenuti era ascrivibile in via esclusiva al committente Eur S.p.a..

Con la decisione n. 8846/2013 del 15.10.2013, il T del Lazio aveva escluso l’accoglibilità del mezzo.

Il T aveva in proposito osservato che l’odierna appellata aveva sostenuto che l’interesse all’accesso era finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi.

Senonchè tale causa legittimante, ad avviso del T, non poteva ritenersi applicabile nei confronti della predetta: questa, nella sostanza, intendeva introdursi in rapporti interni intercorsi tra la Eur e la Impresa Condotte d’Acqua appaltatrice dei lavori, allo scopo di precostituirsi prove nel giudizio della stessa attuale istante instaurato in sede civile per l’accertamento di responsabilità che pone a base della sua domanda risarcitoria azionata dinanzi lo stesso giudice civile.

Oltre alla circostanza che trattavasi di un rapporto cui la odierna appellata era nella sostanza estranea, i mezzi di prova diretti a sostenere le domande proposte davanti al giudice civile non potevano essere forniti attraverso una domanda di accesso che restava disciplinata dall’art. 116 c.p.a..

Dalla detta disposizione si evinceva che le disposizioni relative al “rito in materia di accesso” si riferivano ai documenti amministrativi e che tale concetto (ai sensi del novellato art. 22 l. n. 241/1990) doveva unicamente riferirsi a quelli relativi ad uno specifico procedimento e concernenti attività di pubblico interesse.

Il mezzo, conclusivamente, era stato integralmente disatteso.

La originaria parte ricorrente aveva impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni profilo e riproponendo alcune delle tesi rappresentate al T in primo grado.

Aveva ripercorso, anche cronologicamente, la sottesa vicenda relativa alla selezione evidenziale aggiudicatasi, ed ha fatto presente che essa avrebbe dovuto proseguire il servizio “fino a quando l’opera non fosse stata ultimata” mentre l’appalto “a monte” aggiudicato da Eur SPA a Condotte d’Acqua prevedeva che quest’ultima avrebbe dovuto terminare i lavori entro il febbraio 2011 (mentre i detti lavori non erano a tutt’oggi terminati).

L’Ati originaria ricorrente aveva subito un grave danno dalle condotte poste in essere da Eur SPA: aveva formalizzato numerose domande di ristoro economico (c.d. riserve) ma l’’Eur SPA non aveva inteso attivare il procedimento di accordo bonario ex art. 240 del dLgs n. 163/2006.

Essa conseguentemente si proponeva di intentare un giudizio risarcitorio (erroneamente, il T aveva ritenuto che il detto giudizio fosse stato già incardinato).

Gli atti intercorsi tra Eur SPA e Condotte d’Acqua erano all’appellante indispensabili in quanto, avrebbero dimostrato:

l’andamento anomalo dell’appalto a monte;
la non correttezza dalla condotta tenuta da Eur SPA;
la rilevanza eziologica di tale condotta sui danni subiti dall’odierna appellante.

La reiezione del T era errata non soltanto perché aveva ritenuto, contrariamente al vero, che il procedimento civile risarcitorio fosse già stato attivato (ed invece la documentazione richiesta si appalesava indispensabile per intentarlo), ma anche perché non aveva fatto buongoverno della nozione di documento amministrativo ricavabile ex art. 22 della legge n. 241/1990 ed aveva ritenuto dirimente, in senso negativo, che la documentazione richiesta afferisse al rapporto privatistico intercorso tra Eur SPA e Condotte d’Acqua.

Entrambi detti capisaldi reiettivi erano errati.

Quanto al primo di essi, la nozione di documento amministrativo ricavabile ex art. 22 della legge n. 241/1990 ricomprendeva atti di natura privatistica (se correlati al perseguimento di fini pubblicistici) e afferiva anche a rapporti in relazione ai quali il richiedente era rimasto soggetto terzo;

se l’istante era formalmente estranea al rapporto privatistico intercorso tra Eur SPA e Condotte d’Acqua, non lo era di fatto, posto che le stesse condotte ostruzionistiche e dilatorie imposte da Eur SPA a Condotte d’Acqua si erano riverberate, a cascata, sulla propria posizione: in ogni caso l’attività di Eur SPA era correlata ai fini isttituzionali e pubblicistici dell’Ente, per cui l’accesso non poteva essere negato, tanto più che non tratta vasi di documenti “sensibili”.

In via subordinata aveva chiesto che venisse riconosciuto il proprio diritto ad accedere agli atti amministrativi posti in essere dall’appellata Eur SPA e costituenti la premessa causale delle determinazioni negoziali cui essa aveva originariamente chiesto di potere accedere ( atti elencati ai nn.1,2,4,e 7 della premessa in fatto dell’atto di appello).

L’odierna appellante aveva depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione del mezzo, per plurime ragioni, ed anche la declaratoria di inammissibilità perché il mezzo di primo grado non era stato notificato alla contro interessata Condotte d’acqua.

Alla camera di consiglio del 29 aprile 2014 la causa era stata trattenuta in decisione dal Collegio, che ha reso la sentenza n. 4308/2014 depositata il 26/08/2014.

Mercè la detta sentenza n. 4308/2014, (resa sul ricorso n. 9447/2013) la Sezione ha ravvisato una posizione di controinteresse in capo alla società Condotte d’Acqua ed ha evidenziato che questa non era stata intimata mercè il ricorso di primo grado: ha quindi annullato, ex art. 105 del cpa, la sentenza gravata in quanto non v’era stata integrità del contraddittorio nel corso del processo di primo grado.

La odierna appellata società Drees &
Sommer, ha quindi , riassunto il ricorso R.G. n. 2504/2013 innanzi al T del Lazio, notificandolo alla “Società Italiana per le Condotte d’Acqua S.p.A.”.

Il T, verificata la completezza del contraddittorio e considerata la circostanza che la precedente sentenza del T.A.R. era stata annullata integralmente dal Consiglio di Stato (che non si era pronunciato sul merito della causa, ma l’aveva rimessa integralmente al giudice di prime cure) ha scrutinato la pretesa fatta valere, ed ha parzialmente accolto il mezzo.

Ha ritenuto infatti che l’odierna appellata fosse latrice di una “situazione giuridicamente rilevante” (che giustificava l'accesso e che non si esauriva nel c.d. accesso defensionale) e che la stessa fosse munita dei requisiti di concretezza ed attualità (la tesi di parte ricorrente si sostanziava nella considerazione per cui le vicende del rapporto tra la stazione appaltante e l’impresa appaltatrice dei lavori avrebbero avuto effetti, più o meno diretti, sul contratto di Construction Management, intercorrente tra la stessa stazione appaltante e l’ATI, per cui soprattutto le lungaggini dovute alle varianti in corso d’opera nell’esecuzione del primo rapporto, avrebbero avuto ricadute sulla scelta di caducare il contratto di servizi).

Ad avviso del T tale tesi (destinata ad essere vagliata da parte del Giudice competente non essendo il Giudice dell’accesso tenuto a sindacare funditus esattezza e concludenza della linea defensionale che postula la necessaria ostensione dell'atto) rendeva rilevanti i documenti richiesti relativamente ai nn. da 1 a 5 dell’istanza di accesso.

E’ stata quindi disposta l’ostensione della seguente documentazione:

1) provvedimenti con i quali gli organi dell’EUR s.p.a. avevano approvato perizie di varianti tecniche e/o suppletive al progetto posto a base del contratto di appalto stipulato con l’impresa appaltarice dei lavori;
2) provvedimenti concernenti la concessione di proroghe del termine contrattuale di ultimazione dei lavori;
3) disposizioni con cui sono stati contestati all’impresa appaltatrice ritardi nell’esecuzione dei lavori e le relative risposte;
4) provvedimenti (ordini di servizio, verbali, lettere etc.…) con cui sono state disposte sospensioni e riprese dei lavori;
5) lettere con cui l’impresa lamentava situazioni impeditive o di rallentamento del regolare andamento dei lavori dipendenti dal progetto dei lavori o da altre cause e/o contestava tali inadempimenti, omissioni o mancate cooperazioni da parte di EUR s.p.a.

Il T ha invece disatteso la richiesta, con riferimento alla documentazione descritta ai punti nn. 6) e 7) dell’istanza di accesso (concernenti il “testo delle riserve apposte dall’impresa appaltatrice sugli atti dell’appalto e relative controdeduzioni del direttore dei lavori” nonché gli “atti concernenti il procedimento di accordo bonario concluso con l’impresa appaltatrice Condotte s.p.a. ai sensi dell’art. 240 D.lgs. 163/2006, già art. 31 bis l. 109/1994 -proposta formulata dall’apposita commissione;
verbale di accordo bonario stipulato con l’impresa appaltatrice)”.

Ad avviso del T, infatti, per le categorie di atti di cui ai punti 6 e 7 della richiesta di accesso il diniego opposto era legittimo (Adunanza Plenaria 13 settembre 2007 n. 11): l’art. 13, comma 5 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, equiparando le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, anch’essi non ostensibili, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante, rappresentava un’implicita conferma del legislatore alla correttezza della tesi che vieta l’ostensibilità delle relazioni.

La sottrazione all’accesso delle predette relazioni non aveva la sola funzione di favorire il perfezionamento dell’accordo bonario, né il divieto di ostensione perdeva ragion d’essere con l’esaurimento della fase precontenziosa;
al contrario, venuta meno la possibilità dell’accordo bonario, le relazioni del direttore dei lavori mantenevano la loro caratteristica di strumento di tutela degli interessi della stazione appaltante, del quale l’amministrazione disponeva nell’eventuale contenzioso che l’appaltatore intendesse istaurare per il riconoscimento delle riserve e per il pagamento del prezzo integrale dell’opera.

Conclusivamente, il ricorso di primo grado è stato accolto solo in parte.

Avverso la sentenza n. 02395/2015 la originaria parte resistente rimasta parzialmente soccombente ha proposto un articolato appello.

Ivi ha ripercorso anche cronologicamente l’andamento della controversia facendo presente che:

a)con sentenza n. 12075/2009 (rimasta inimpugnata)l’aggiudicazione dell’appalto “accessorio” in favore della odierna appellata era stata annullata: detta sentenza, infatti, aveva disposto l’annullamento del provvedimento in data 11 gennaio 2008 con il quale era stata disposta l’aggiudicazione in favore della ATI Drees &
Sommer AG;

b)in ossequio a tale pronuncia il 4.8.2010 la odierna appellante aveva comunicato all’appellata di avere preso atto della avvenuta caducazione del contratto di appalto;

c)che l’appellata a ciò si era opposta, impugnando la nota del 4.8.2010 : il detto processo era stato definito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 932/2012 declinatoria della giurisdizione;
detta sentenza era divenuta definitiva dopo che la Corte di cassazione aveva respinto (sent. n. 18190/2013)l’impugnazione proposta.

d) l’odierna appellata Drees &
S aveva quindi proposto ricorso per decreto ingiuntivo, opposto dall’odierna appellante, innanzi al tribunale Ordinario: ed in sede di opposizione l’appellante aveva proposto domanda riconvenzionale chiedendo, tra l’altro, la condanna alla restituzione dei documenti dalla stessa detenuti.

Ad avviso di Eur S.p.a. la sentenza oggi gravata, recante n. 02395/2015 era del tutto errata: immotivatamente il T aveva “sconfessato” la precedente decisione recante n. 08846/2013 che aveva integralmente disatteso il ricorso originario (e che non era stata incisa, nel merito, dalla sentenza n. 4308/2014 del 26/08/2014 di questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato).

Nell’appello ha sostenuto che gli atti dell’appalto stipulato tra Eur SPA e Condotte d’Acqua non interferivano minimamente con le pretese di parte appellata che rispetto a detto negozio giuridico era del tutto estranea.

Il T non aveva colto che era Eur SPA, ad essere attrice in un giudizio risarcitorio nei confronti di parte appellata;la vicenda relativa alla caducazione del contratto tra Eur SPA e parte appellata, era stata definita dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 18190/2013 sfavorevole all’appellata;

Il T non aveva colto che il giudizio che l’appellata aveva asseritamente in animo di attivare era del tutto distinto dall’appalto stipulato tra Eur SPA e Condotte d’Acqua. Drees &
S non era subappaltatore di Condotte d’Acqua (punto II.