Pubblicato il 22/10/2019

N. 07187/2019REG.PROV.COLL.

N. 02533/2019 REG.RIC.

N. 02505/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2533 del 2019, proposto da
Poste Italiane s.p.a., in persona del responsabile della funzione affari legali, giusta procura notarile in atti, rappresentata e difesa dagli avvocati L M e A P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza di San Bernardo, n. 101;

contro

Newave Italia s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M S e A T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L L, in Roma, via del Viminale, n. 43;

nei confronti

NSP s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro B, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67;
Com.Tel s.p.a., Em.Ac. di Casetta Giovanni e C. s.n.c., non costituiti in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2505 del 2019, proposto da
NSP s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro B, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67;

contro

Newave Italia s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M S e A T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L L, in Roma, via del Viminale, n. 43;

nei confronti

Poste Italiane s.p.a., in persona del responsabile della funzione affari legali, giusta procura notarile in atti, rappresentata e difesa dagli avvocati L M e A P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza di San Bernardo, n. 101;
Comtel s.p.a., Em.Ac. di Casetta Giovanni e C. s.n.c., non costituiti in giudizio;

entrambi per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma, Sezione Terza, n. 1947/2019, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio nei rispettivi giudizi della Newave Italia s.r.l., della NSP s.r.l. e di Poste Italiane s.p.a.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2019 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati P, su delega di B, T e T, su delega di P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la Newave Italia s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento indetta da Poste Italiane s.p.a. (con bando pubblicato il 4 novembre 2017) per l’istituzione di un accordo quadro di durata quadriennale per il servizio di conduzione, manutenzione e fornitura gruppi statici di continuità (UPS - Uninterruptible Power Supply ) presso gli immobili in uso a Poste Italiane e alle società del gruppo.

La ricorrente, terza classificata nel lotto 2, relativo alle aree immobiliari del cento e del nord, del valore di € 13.133.556,50, contestava la mancata esclusione dell’aggiudicataria NSP s.r.l. e della seconda classificata Com.Tel s.p.a.;
quanto alla prima deduceva tra l’altro che per qualificarsi dal punto di vista tecnico-professionale ed economico-finanziario aveva fatto ricorso ad un avvalimento “totalitario”, tuttavia non determinato nei mezzi e risorse messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione del contratto.

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva le censure della Newave Italia nei confronti dell’aggiudicataria ora richiamate, mentre dichiarava che vi era carenza di interesse della ricorrente rispetto alle censure di analogo contenuto nei confronti della seconda classificata Com.Tel, a sua volta aggiudicataria del lotto n. 3, sul rilievo che in base alla normativa di gara quest’ultima non avrebbe potuto conseguire un ulteriore lotto.

3. Poste Italiane s.p.a. e la NSP s.r.l. hanno proposto separati appelli contro la sentenza di primo grado.

4. Rispetto ad entrambi gli appelli si è costituita in resistenza l’originaria ricorrente Newave Italia.

5. All’udienza pubblica del 3 ottobre 2017, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., perché proposti nei confronti della medesima sentenza.

2. Sia Poste Italiane che l’aggiudicataria NSP ripropongono l’eccezione di irricevibilità del ricorso della Newave Italia, perché proposto tardivamente rispetto al momento in cui la società ricorrente aveva conosciuto che la controinteressata era stata ammessa alla gara all’esito della verifica dei requisiti di partecipazione ed era pertanto da considerarsi onerata del ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm. (allora vigente).

Le appellanti contestano la correttezza del rigetto di tale eccezione a loro avviso erroneamente pronunciato sul fatto che nel caso di specie non erano state osservate le formalità pubblicitarie previste dall’art. 29 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Esse sostengono in contrario che ai fini della decorrenza del termine rileva comunque la conoscenza ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm. del provvedimento di ammissione alla gara;
conoscenza che la Newave Italia avrebbe acquisito nel caso di specie: dapprima nella seduta del 16 febbraio 2018, essendo in quell’occasione presente un proprio delegato, attraverso la comunicazione dei nominativi delle imprese ammesse alla gara all’esito della verifica de requisiti di partecipazione;
poi in quella del 2 marzo, in cui erano stati comunicati i punteggi tecnici attribuiti alle concorrenti ammesse.

Il ricorso notificato il 4 giugno 2018, dopo la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, sarebbe stato pertanto tardivo.

L’eccezione non può essere accolta.

2.1. Come puntualmente controdedotto dall’originaria ricorrente Newave Italia la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ormai consolidatasi rispetto alla questione controversa (per tutte da ultimo, Cons. Stato, III, 17 giugno 2019, n. 4025) ritiene che nel regime successivo alle modifiche introdotte dal correttivo al codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) al rito c.d. super-speciale sulle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di affidamento di contratti pubblici ex art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm., la pubblicazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara nelle forme previste dal sopra citato art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 costituisca la sola formalità in grado di fare decorrere il termine per proporre il ricorso e che la stessa non può essere supplita dalla conoscenza comunque acquisita di tali provvedimenti.

Il predetto orientamento giurisprudenziale muove:

- sul piano letterale, dal tenore del comma 1 della disposizione da ultimo richiamata, che recita(va): « Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali »;

- sul piano sistematico, dal carattere derogatorio del rito speciale sulle ammissioni, poiché finalizzato ad ottenere un’utilità strumentale rispetto ad atti non conclusivi della procedura di affidamento (sul fatto che l’unica utilità finale è in questo caso l’aggiudicazione cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 26 luglio 2012, n. 30), e pertanto rigidamente ancorato al fatto che di esso siano integrati tutti i presupposti di legge per esso previsti, tra cui le formalità pubblicitarie imposte dalla legge.

2.2. Poiché nel caso di specie è pacifico che le formalità previste dall’art. 29 cod. contratti pubblici non sono state osservate, come affermato dal Tribunale amministrativo, senza che sul punto vi siano contestazioni da parte delle appellanti, deve pertanto concludersi che la Newave Italia ha ritualmente contestato l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria NSP per difetto dei requisiti di partecipazione alla gara attraverso l’impugnazione tempestiva dell’atto conclusivo della procedura di affidamento, ovvero l’aggiudicazione a favore della stessa società, comunicatale il 4 maggio 2018: il ricorso è stato notificato il 4 giugno successivo, primo giorno non festivo dopo il 2 giugno, festa della Repubblica e il 3 giugno, domenica).

3. Procedendo all’esame del merito della qualificazione alla gara dell’aggiudicataria NSP, riproposta nel presente grado di giudizio attraverso i secondi motivi degli appelli della medesima aggiudicataria e di Poste Italiane, si osserva che dette appellanti sostengono che l’avvalimento cui NSP ha fatto ricorso per qualificarsi, con la Em.Ac. di Casetta Giovanni, sarebbe riconducibile al caso dell’avvalimento di garanzia, poiché avente ad oggetto il fatturato specifico, per cui contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo lo stesso non necessitava dell’indicazione delle risorse e mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto.

Le censure così sintetizzate sono infondate.

3.1. Deve premettersi che il Tribunale amministrativo ha accolto i primi due motivi del ricorso della Newave Italia, con cui quest’ultima aveva lamentato che la NSP, società di recente costituzione e con fatturato e organico insufficienti rispetto al valore del contratto da aggiudicare, di oltre 13 milioni, si era qualificata sia sul piano tecnico-professionale che economico-finanziario mediante un avvalimento “totalitario” con la citata società in nome collettivo Em.Ac. di Casetta Giovanni, in cui non erano tuttavia determinate le risorse messe a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.

Nell’accogliere il motivo il tribunale ha innanzitutto statuito che il contratto di avvalimento fosse carente rispetto ai requisiti di capacità tecnico-professionale, perché limitato all’indicazione: del fatturato specifico prestato dall’ausiliaria « senza individuarne l’ammontare, ma rinviando ad un mero elenco dei contratti ai quali si riferisce tale fatturato »;
dei contratti stipulati nel triennio antecedente aventi a oggetto la « fornitura e posa in ora e/o manutenzione di gruppi statici di continuità su almeno 2 siti “business critical” di taglia non inferiore a 60kVA »;
e del numero dei « gruppi statici di continuità prodotti e installati o mantenuti negli ultimi 36 mesi, non inferiore a 2000UPS »;
senza che fossero « specificamente le risorse e i mezzi messi a disposizioni dall’ausiliaria ».

Il tribunale ha anche confutato le difese delle parti allora resistenti, oggi appellanti, dirette a ricondurre il contratto di avvalimento in questione all’ipotesi dell’avvalimento di garanzia, ovvero avente ad oggetto la sola capacità economico-finanziaria. Al riguardo - a fronte della tesi di Poste Italiane e di NSP, secondo cui sarebbe stato pertanto sufficiente l’indicazione dell’ammontare del fatturato specifico, nella misura di € 3.243.690,00, indicata nell’allegato d) al contratto di avvalimento, previsto ai fini della capacità economico-finanziaria (ai sensi del punto III.1.2, lett. a del bando di gara), e che in tale ambito avrebbero dovuto anche collocarsi l’elenco dei contratti di fornitura e posa in opera e/o manutenzione di gruppi statici di continuità atti ad operare in ambienti “business critical”, su almeno 2 siti nazionali con UPS di taglia superiore a 60 kva, e il numero di gruppi statici di continuità prodotti e installati e/o manutenuti, benché previsti tra i requisiti di capacità tecnica (al punto III.1.3) - il primo giudice ha rilevato che tali indicazioni sostanziassero una richiesta della stazione appaltante di prova della capacità tecnica, attraverso informazioni « sulla tipologia e sulle caratteristiche dei servizi espletati », per cui l’avvalimento in questione era da ritenere operativo e ciò nondimeno nel caso di specie era privo della messa a disposizione alla concorrente NSP di mezzi e risorse necessarie per l’esecuzione del contratto e di cui questa era priva.

3.2. Le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado sono corrette ed immuni dalle censure contenute nei due appelli.

3.2.1. Poste Italiane sostiene innanzitutto che l’avvalimento sarebbe sufficientemente determinato con la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di « tutte le risorse ed i mezzi propri » utilizzati per l’esecuzione dei servizi elencato nel sopra citato allegato d), come espressamente previsto nel contratto con la NSP.

La stessa stazione appaltante e la NSP ripropongono l’assunto secondo cui l’avvalimento in questione, concernente i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, rispettivamente previsti ai sopra citati punti III.