Pubblicato il 24/01/2022

N. 00458/2022REG.PROV.COLL.

N. 00092/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 92 del 2019, proposto dalla s.p.a. S, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L M, F C, S S D e A L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L M, in Roma, via Panama, n. 58.

contro

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore , e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12.

nei confronti

La s.r.l. Lotterie Nazionali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Fortunato e Roberto Baratta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda, n. 9730/2018, resa tra le parti, concernente l’impugnazione del provvedimento con il quale è stata disposta la prosecuzione, fino al 30.9.2028, della gestione della concessione relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza era prevista per il 30.9.2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e della s.r.l. Lotterie Nazionali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2021 il consigliere D D C e uditi per le parti gli avvocati A L, L M, F C, Vincenzo Fortunato, Roberto Baratta e l'avvocato dello Stato Pio Giovanni Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione definitiva l’appello n. 92/2019, con cui la S.p.a. S ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza del Tar per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, n. 9730/2018, che ha respinto il suo ricorso volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento con il quale è stata disposta la prosecuzione in favore della S.r.l. controinteressata Lotterie Nazionali, fino al 30.9.2028, della gestione della concessione relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza era inizialmente prevista per il 30.9.2019.

2. Per meglio comprendere la vicenda, è opportuno riepilogare i fatti principali che hanno preceduto l’emanazione del provvedimento impugnato ed i pronunciamenti finora emanati dalla Sezione (si tratta, in particolare, della sentenza parziale e non definitiva n. 6080/2019 e dell’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia n. 6101/2019).

3. Più nel dettaglio, con il ricorso n. 256 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto dinanzi al Tar del Lazio, la S.p.a. S ha chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha invitato la società Lotterie Nazionali, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, ad accettare la prosecuzione, fino al 30 settembre 2028, della gestione della concessione, alla stessa già affidata, relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza è prevista per il 30 settembre 2019, nonché di tutti gli atti a questo connessi.

3.1. Previa, ove occorrente:

a) la diretta disapplicazione dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, per contrasto con il diritto dell’Unione rilevante in tema di concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità;

b) in difetto di diretta disapplicazione, la rimessione della questione pregiudiziale, previa sospensione del giudizio, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267, comma 2, TFUE, per conoscere se i provvedimenti impugnati e le norme interne presupposte siano compatibili con l'interpretazione del diritto dell’Unione rilevante in tema di concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità;

c) la sollevazione della questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte costituzionale, relativamente al contrasto del comma 1, dell'art. 20 del Decreto Legge n. 148/2017, con gli artt. 3 (principio di uguaglianza e parità di trattamento), 24 (tutela delle situazioni giuridiche soggettive e ragionevolezza), 41 (libertà dell’iniziativa economica d’impresa), 117, secondo comma, lett. e (libertà di concorrenza) della Costituzione.

3.2. A sostegno delle proprie pretese, la società ricorrente ha rappresentato, in punto di fatto, che:

3.2.1. in forza della convenzione stipulata il 14.10.2003 con l’allora denominata Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, di cui l’odierna appellata Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito, ADM) è il successore ex lege , la concessione relativa al servizio di gestione delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea (“Gratta e Vinci”) è stata affidata, per la durata di sei anni e con scadenza al 31.5.2010, al RTI Lottomatica, oggi Consorzio Lotterie Nazionali.

3.2.2. Con il Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla Legge 3 luglio 2009, n. 102 (cd. Decreto Anticrisi), il Legislatore ha disciplinato organicamente il settore, prevedendo all’art. 21 (“Rilascio di concessioni in materia di giochi”), quanto segue:

“ 1. Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l'esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell'economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l'aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica ”;

“ (…) ”;

“ 4. Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell'andamento della gestione da parte dell'Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione ”.

3.2.3. A conclusione della gara del 2010 (alla quale non hanno partecipato le società ricorrenti), la concessione è stata affidata, in esclusiva, alla società Lotterie Nazionali, con decorrenza dal 1.10.2010 e con scadenza al 30.9.2019.

3.2.4. La durata novennale della concessione è stata suddivisa in due semi-periodi, rispettivamente di cinque e quattro anni, e la prosecuzione per il secondo semi-periodo è stata autorizzata da ADM nel 2015, con la fissazione del termine di scadenza finale in data 30.9.2019.

3.2.5. Successivamente, il 16.10.2017, è entrato in vigore il Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, recante “ Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili ”, convertito dalla Legge 4.12.2017, n. 172 (cd. “ Decreto Fiscale ”), il quale all’art. 20, comma 1 (“ Disposizioni finanziarie ”, ha così disposto:

“ 1. In applicazione dell'articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'articolo 4, paragrafo 1, dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018 ”.

3.2.6. Tale ultima norma, a parere delle società ricorrenti, incorrerebbe in una duplice ragione di contrasto, europea ed interna ( cd. doppia pregiudizialità).

I) Per un verso, infatti, la norma contrasterebbe con le norme e con i principi in tema di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi, in quanto re-introdurrebbe (rispetto alla disciplina organica del 2009) un modello monopolistico per l’attività di service providing delle lotterie istantanee, in favore di un solo prestatore, vietando a tutti gli altri operatori, concorrenti di Lotterie Nazionali, l’accesso al mercato.

L’autorizzazione alla prosecuzione del rapporto in essere con il concessionario uscente equivarrebbe, infatti, ad un rinnovo o ad una proroga contrattuale, i quali, agli effetti del diritto dell’Unione, soggiacciono alle regole dettate per il nuovo affidamento.

Inoltre, la norma censurata (e, con essa, i conseguenti atti attuativi) autorizzerebbero, in favore del concessionario uscente, la prosecuzione del rapporto a diverse condizioni, realizzando una sostanziale rinegoziazione, con la conseguente novazione del rapporto concessorio, non prevista dall’originaria legge di gara, in violazione delle norme e dei principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità dell’azione della Pubblica Amministrazione.

La novazione del rapporto concessorio, non prevista dalla legge di gara e prima della naturale scadenza della convenzione, deriverebbe, in particolare, dalle nuove condizioni economiche di pagamento: tre tranches di pagamento, ossia 50 milioni di Euro entro il 15.12.2017, 300 milioni di Euro entro il 30.04.2018 e 450 milioni di Euro entro il 31.10.2018, anziché due;
il termine di pagamento (fissato in date anteriori alla scadenza della concessione);
e l’importo del pagamento quanto alla sua onerosità (pagamento anticipato di 800 milioni di Euro, essendo secondo i ricorrenti più oneroso un pagamento anticipato, anche se per lo stesso importo nominale complessivo).

II) Per un altro verso, invece, la norma contrasterebbe, altresì, con i principi costituzionalmente tutelati di uguaglianza e di parità di trattamento (art. 3 Cost.), di libertà di iniziativa economica (41 Cost.) e di libertà di concorrenza (art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.).

Si aggiunge, inoltre, sul piano meramente interno all’Ordinamento italiano, che la medesima disposizione sarebbe affetta (anche) da irragionevolezza ed eccesso di potere, sotto il diverso e concorrente profilo dell’essere, il decreto legge n. 148/2017, malgrado la veste dell’atto avente la forza della legge, una sostanziale legge-provvedimento, destinata ad avvantaggiare un determinato e già individuato soggetto (Lotterie Nazionali), a discapito degli altri operatori del settore, concorrenti nel medesimo mercato d’interesse.

4. Il Tar del Lazio, con la sentenza n. 9730 del 4 ottobre 2018, ha respinto il ricorso, senza previamente rimettere la questione di interpretazione pregiudiziale europea e senza sollevare la questione di legittimità costituzionale.

5. La sentenza è stata appellata in via principale dalla S.p.a. S, e in via incidentale dall’ADM e dalla società Lotterie nazionali.

6. L’appellante principale ha dedotto i seguenti motivi:

6.1. “ Errores in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti: Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 1, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 148. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, commi 3 e 4 del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità ed irrazionalità manifeste. In subordine: illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 20 comma 1, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 148, per violazione degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e dalla incompatibilità della stessa norma interna rispetto ai principi euro unitari di proporzionalità, tutela della concorrenza (artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE), certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità (art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) ”.

Si sostiene che:

-né l’art. 21, comma 4 del Decreto Legge n. 78/2009, né il bando di gara del 2010, né la concessione sottoscritta con l’aggiudicatario, avrebbero istituito il regime dell’automatica prosecuzione della concessione delle lotterie istantanee in capo al soggetto aggiudicatario, limitandosi a prevedere, all’opposto, il mero facoltativo, eventuale rinnovo del rapporto concessorio, subordinatamente all’esercizio della discrezionalità amministrativa, da parte del soggetto pubblico concedente;

- il Decreto Legge n. 78/2009, avrebbe espresso un deciso favor per il modello multi-providing di gestione delle lotterie istantanee, armonizzando il principio della gara (indetta per la prima aggiudicazione della concessione), con quello della discrezionalità amministrativa, al momento del sopraggiungere della naturale scadenza della concessione, in ordine alla scelta, da parte dell’Ente pubblico concedente, di una, tra le due possibili opzioni: o il rinnovo della concessione in essere con l’aggiudicatario, o l’indizione della gara per l’affidamento di una nuova concessione;

- l’unica interpretazione che renderebbe l’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, compatibile con la Costituzione e con il diritto dell’Unione, nella parte in cui stabilisce che “… l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'articolo 4, paragrafo 1, dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018 … ”, è quella di ritenere attribuita, da parte del Legislatore, all’Ente pubblico concedente, la mera autorizzazione a poter disporre la prosecuzione della concessione;

- diversamente, laddove si dovesse ritenere imposto a quest’ultimo, da parte del Legislatore, prima del maturare della naturale scadenza della concessione, l’obbligo di proseguire il rapporto con il concessionario uscente, a nuove condizioni contrattuali, la norma avrebbe una portata innovativa e contrasterebbe sia con il diritto interno, sia con quello europeo;

- quanto al primo aspetto, l’art. 20 cit. - malgrado il formale incipit contenuto nel comma 1 (“ In applicazione dell'articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 …” ), non costituirebbe affatto applicazione dell'articolo 21 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, visto che quest’ultima norma si limitava a prevedere la sola eventualità della prosecuzione del rapporto concessorio, non già la sua doverosità per ragioni di finanza pubblica;

- quanto al secondo aspetto, la previsione contrasterebbe con il diritto costituzionale interno e con il diritto dell’Unione, perché la prosecuzione della concessione, anziché l’indizione di una nuova gara, costituirebbe, ad un tempo, violazione della libertà economica d’impresa, restrizione alla libera prestazione dei servizi e alla libertà di stabilimento, violazione della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori, e consentirebbe la continuazione del monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore (Lotterie Nazionali), vietando a tutti gli altri operatori di offrire il medesimo servizio nel territorio italiano, ed a tutti i potenziali destinatari del servizio, di acquistarlo;

- non sussisterebbero ragioni imperative di interesse generale atte a giustificare una disciplina speciale delle lotterie istantanee, diversa rispetto a quella degli altri giochi che compongono il medesimo segmento di mercato, come i concorsi pronostici, le scommesse e le lotterie;

- tali, infatti, non potrebbero considerarsi, le ragioni (di natura meramente economica) perseguite dall’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, ovverossia “… assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018 ”.

6.2. “ Errores in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione ai vizi denunciati con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti: illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 20 comma 1, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 148, per violazione degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e dalla incompatibilità della stessa norma interna rispetto ai principi euro unitari di proporzionalità, tutela della concorrenza (artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE), certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità (art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) ”.

Si argomenta l’illegittimità costituzionale della previsione contenuta nell’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148 del 2017, erroneamente non colta –ad avviso di S- da parte del giudice di prime cure.

La disposizione avrebbe:

- il dichiarato ed unico scopo di “ assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018 ”;- la finalità di consolidare nei riguardi di un unico operatore nazionale (Lotterie Nazionali) l’illegittimo vantaggio competitivo garantitogli all’esito della precedente gara pubblica, attraverso l’affidamento in via diretta della gestione esclusiva del servizio per ulteriori nove anni;

- l’intenzione di garantire -attraverso una legificazione del provvedimento amministrativo- il risultato (ovverossia, l’affidamento diretto ed in via esclusiva senza gara) di una concessione novennale, altrimenti non ottenibile per via amministrativa, se non all’esito dell’esercizio del potere discrezionale di scelta, sottoposto al sindacato dell’autorità giurisdizionale amministrativa.

Si aggiunge, che l’art. 20 cit. avrebbe determinato una vera e propria novazione delle originarie condizioni di concessione, prevedendo il diverso riparto dell’onere di versamento, in due tranches di importi, rispettivamente di 50 e di 750 milioni di euro, non corrispondenti a quelli iniziali di 500 e di 300 milioni di euro).

Si critica il ragionamento logico-giuridico seguito dal primo giudice, nella parte in cui si è profuso nell’argomentare le differenze del sistema di affidamento e di gestione in mono o multi providing , anziché cogliere il vero punto controverso della causa, ovverossia la conformità a Costituzione e, quindi, la legittimità della previsione normativa, dell’obbligo per ADM di procedere al rinnovo in via esclusiva (ed in anticipo di ben 20 mesi rispetto alla scadenza) della concessione Gratta &
Vinci, a diverse condizioni economiche.

6.3. “ Errores in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione ai vizi denunciati con il ricorso introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti: illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale sotto distinto e concorrente profilo dell’art. 20 comma 1, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 148, per violazione degli artt. 3, 41, 97 e 117 Cost. ”.

Si sostiene che:

- l’art. 20 del Decreto Legge n. 148/2017 è ascrivibile alla categoria delle leggi-provvedimento, avendo reso possibile il conseguimento in via immediata e diretta, da parte di un soggetto previamente individuato, tramite l’atto legislativo, di un risultato (ovverossia, la prosecuzione della concessione), che il medesimo non avrebbe potuto ottenere per via amministrativa, se non all’esito dell’esercizio discrezionale del potere, da parte dell’Ente pubblico concedente;

- la categoria della legge-provvedimento è stata ritenuta compatibile con l’assetto dei poteri stabilito in Costituzione, purché la medesima superi il giudizio di ragionevolezza e di non arbitrarietà che la Corte costituzionale è chiamata a compiere, proprio per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e derogatorio;

- il primo giudice non ha motivato sulle ragioni in base alle quali ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, omettendo di pronunciarsi sulla rilevanza delle circostanze concernenti l’obbligo della prosecuzione del rapporto concessorio;
la rinegoziazione delle condizioni economiche;
l’anticipazione del rinnovo prima del maturare del termine di naturale scadenza dell’affidamento in essere;
il perseguimento di finalità di finanza pubblica.

6.4. “ Errores in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione ai vizi denunciati con i secondi atti di motivi aggiunti: Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 1, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 148. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, commi 3 e 4 del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità ed irrazionalità manifeste. In subordine: illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 20 comma 1, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, come convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 148, per violazione degli artt. 3, 97 ed anche 41 e 117 Cost. e dalla incompatibilità della stessa norma interna rispetto ai principi euro unitari di proporzionalità, libertà di concorrenza (artt. 3, 101, 102 e 106 TFUE), certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità (artt. 49 e ss. nonché 56 e ss. del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea;
art. 3 della Direttiva 2014/23/UE), sotto il distinto profilo emerso dal documento a firma del dott. Aronica, che ha evidenziato come il quadro informativo offerto dall’Amministrazione al legislatore ne ha inevitabilmente condizionato la scelta, viziandola sotto i profili di illegittimità (per così dire, derivata) apprezzabili anche nell’ottica del sindacato di costituzionalità sollecitato ”.

Si assume che il provvedimento impugnato:

- non sarebbe stato adeguatamente istruito;

- sarebbe dotato di una ratio incongrua, ovverossia la riscossione di somme cospicue in tempi rapidi rispetto alla materia oggetto di disciplina (la miglior gestione del servizio in parola), qualificabile come una sorta di “scambio” tra il rinnovo della concessione e la somma di denaro prevista dall’art. 20;

- avrebbe indebitamente avvantaggiato un operatore (il concessionario uscente) rispetto agli altri concorrenti del mercato;

- avrebbe preceduto di ben due anni la naturale scadenza della concessione, obliterando qualsiasi indagine di mercato propedeutica all’individuazione degli operatori interessati, ovvero all’individuazione di modalità di affidamento alternative, ma parimenti rispettose della concorrenza;

- avrebbe fissato l’ammontare dell’una tantum, da versare come “prezzo” per l’ottenimento del rinnovo da parte della controinteressata, nell’identica somma (800 milioni) già prevista come base d’asta nella gara del 2009, pur a fronte del manifestato interesse all’aggiudicazione da parte di altri operatori, e della contestuale loro disponibilità al versamento di tale somma negli stessi termini indicati nel D.L. 148/2017, all’epoca ancora non convertito.

7. L’ADM e la società Lotterie Nazionali hanno chiesto il rigetto dell’appello, articolando difese sostanzialmente simili:

-l’art. 21, comma 4, del D.L. 78/2009, convertito dalla Legge n. 102/2009, ha previsto il rinnovo della concessione delle lotterie istantanee, per non più di una volta;

- il disciplinare di gara, in totale corrispondenza con l’art. 21 cit., ha riconosciuto in capo all’ADM l’esercizio di tale diritto, per ulteriori nove anni;

- la pertinente clausola è stata inserita nella disciplina contrattuale, di cui allo schema dell’atto di concessione;

- la facoltà di rinnovo non è mai stata contestata, né da S, né da altri operatori;

- nel 2010, la concessione è stata affidata a Lotterie Nazionali, unico operatore che, all’epoca, presentò un’offerta, e risultò idoneo;

- a quella gara, le odierne società appellanti non hanno partecipato;

- nel luglio 2017, Lotterie Nazionali ha presentato all’ADM un’istanza di rinnovo della concessione;

- il 1° dicembre 2017, ADM ha invitato Lotterie Nazionali a proseguire nella gestione delle lotterie istantanee, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017;

- l’invito, è stato preceduto dalla verifica della correttezza dell’operato del concessionario e della convenienza alla continuazione del rapporto. L’istruttoria è stata svolta sia in sede legislativa, in occasione dei lavori che hanno portato all’emanazione del menzionato decreto legge, sia in sede amministrativa. In particolare, l’Ente concedente ha provveduto ad appurare il positivo andamento della gestione, da parte del concessionario, sia al termine del primo periodo quinquennale in cui è stato articolato il primo novennio di durata complessiva della concessione, sia in occasione dell’invito alla prosecuzione del rapporto, essendo stato positivamente riscontrato il rispetto degli obblighi imposti (quelli concernenti, in sintesi, il sistema informatico;
la produzione dei biglietti;
la rete dei punti vendita;
il pagamento dei biglietti vincenti e la riscossione degli utili erariali sui biglietti venduti);

- nel dicembre 2017, Lotterie Nazionali ha accettato l’invito, ed ha versato nelle casse erariali i primi 50 milioni, e nel 2018 gli ulteriori 750 milioni, secondo le scadenze programmate dall’Ente concedente;

- sussiste il preminente interesse pubblico generale alla prosecuzione del rapporto con il concessionario uscente, in considerazione dell’osservanza degli obblighi imposti, che qualificano in modo continuativo il rapporto, e non soltanto ab origine;
dell’entità delle entrate stimate;
dei complessi rapporti con i punti vendita, e della vastità dell’utenza interessata alla tipologia delle lotterie istantanee;

- non vi è stata novazione del rapporto negoziale, essendo rimasti immutati il titolo e l’oggetto;

- la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella causa C-375/2017 - procedimento S International Betting Ltd, Sbet Malta Ltd