Pubblicato il 12/04/2021

N. 02924/2021REG.PROV.COLL.

N. 08765/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8765 del 2020, proposto da
Vivenda s.p.a. in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con La Cascina Costruzioni s.r.l. quale mandante e l’Associazione temporanea di professionisti tra Studio Architettura Associato, Vignolo Villa Architetti Associati, E.M.S. Engineering s.r.l., S.T.I. Studio Tecnico Impianti, Arch. Novali Antonella, Ing. N S, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati M P e P C, con domicilio digitale eletto presso lo studio dell’avv. M P in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

D Service s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Martinez in Roma, via Alessandria, 130;
Gaetano Paolin s.p.a., non costituita in giudizio;

nei confronti

Comune di Varese, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Renna, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Cirfood S.C., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 01408/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di D Service s.r.l., del Comune di Varese e di Cirfood s.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati M P e Eugenio Dalli Cardillo, e data la presenza degli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 15 marzo 2019 il Comune di Varese avviava una procedura di project financing ad iniziativa pubblica per la “ concessione del servizio di ristorazione scolastica e realizzazione nuovo centro cottura – Periodo Settembre 2019 – Settembre 2031 ” della durata di dodici anni, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Dopo la prima fase di prequalifica, con lettera di invito del 13 maggio 2019 le imprese qualificate erano invitate a presentare offerta;
l’art.

7.3. richiedeva loro di proporre un “progetto definitivo”, composto degli elaborati ivi elencati conformemente agli articoli da 25 a 33 d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207 per quanto applicabili, con l’ulteriore specificazione per cui: “ Il progetto definitivo deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto di fattibilità, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice ”.

1.2. I candidati erano tenuti ad inserire il progetto, trascritto su supporto digitale, in apposita busta sigillata;
veniva precisato che: “… l’Amministrazione concedente ha ritenuto opportuno prevedere la valutazione, in forma anonima, dei progetti definitivi presentati dai concorrenti per far sì che l’esame del progetto tecnico gestionale del servizio di ristorazione non influisca sulla valutazione del progetto definitivo dei lavori e viceversa, garantendo così un esame imparziale da parte della commissione. A tal fine, sulla busta cartacea esterna nonché sulle buste interne e sui documenti in formato cartaceo o digitale ivi contenuti non dovranno assolutamente essere apposte, a pena di esclusione, le seguenti informazioni, in quanto consentono un immediato riconoscimento dell’offerente: a) carta intestata;
b) loghi;
c) marchi;
d) timbri – sigilli;
d) sottoscrizioni e firme digitali e/o analogiche;
f) nominativi ”.

1.3. Presentavano offerta quattro operatori economici;
il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con Vivenda s.p.a. come mandataria e come mandanti La Cascina Costruzioni s.r.l. e l’a.t.p. – associazione temporanea di professionisti tra Studio Architettura Associato, Vignolo Villa Architetti associati, E.M.S. Engineering s.r.l., S.T.I. – Studio tecnico impianti, arch. Antonella Novali e Ing. Sebastiano Nassini;
il r.t.i. con D Service s.r.l. come mandataria e Gaetano Paolin s.r.l. come mandante nonché il r.t.i. con CIR Food come mandataria e Plus Studio s.r.l. e Consorzio Edile BTF come mandanti. Da ultimo concorreva il r.t.i. Serenissima ristorazione s.p.a. come mandataria e Limes s.r.l. come mandante.

1.4. All’esito delle operazioni di gara il r.t.i. Vivenda era primo graduato con il punteggio finale di 89,36 e secondo il r.t.i. D con 81,69 punti;
l’offerta del r.t.i. Vivenda era ritenuta congrua al termine del sub – procedimento di verifica dell’anomalia per cui il raggruppamento era nominato promotore con determinazione dirigenziale 12 dicembre 2019 prot. 2249.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, il r.t.i. D impugnava il provvedimento di nomina del promotore sulla base di quattro motivi.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente contestava il progetto tecnico del centro cottura del raggruppamento vincitore per difformità, sotto vari profili, dalle indicazioni contenute nel progetto di fattibilità approvato dall’amministrazione comunale;
con il secondo motivo lamentava la mancata esclusione per violazione dell’obbligo di anonimato delle offerte tecniche contenenti i progetti definitivi giusta la presenza, in alcuni elaborati del progetto del centro cottura, del nominativo “Vivenda” (più esattamente, lo si ritrovava nel percorso di salvataggio di alcuni documenti in formato digitale).

Con il terzo motivo si doleva della mancata esclusione del r.t.i. Vivenda per mancata previsione in organigramma della figura del tecnologo alimentare imposta dal capitolato tecnico prestazionale e con il quanto domandava che fosse concesso l’accesso, che il Comune le aveva negato, al Piano Economico Finanziario e alle parti dell’offerta tecnica, come pure alle giustifiche di anomalia.

2.2. Si costituiva in giudizio il r.t.i. Vivenda che proponeva ricorso incidentale articolato in quattro motivi.

Con il suo primo motivo lamentava la mancata esclusione del ricorrente principale per violazione dell’obbligo dell’anonimato, in quanto la tavola “inquadramento urbanistico – area di progetto” nella maschera a destra recava l’indicazione “DUSS – Etichetta”.

Il secondo motivo, articolato in varie censure, era diretto a contestare il progetto tecnico del centro cottura della ricorrente sotto svariati aspetti;
in particolare, oltre al mancato rispetto della distanza di 5 metri dal confine per la realizzazione del manufatto, la ricorrente rilevava la mancata allegazione di una serie di elaborati e relazioni richiesti dalla disciplina di settore.

Con il terzo motivo sosteneva che il r.t.i. D avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per incompletezza delle dichiarazioni per mancata individuazione dell’impresa componente il raggruppamento cui era assegnata l’attività di “ erogazione dei servizi di ingegneria e architettura, relativi alla predisposizione del progetto esecutivo, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione del collaudo, ed ogni attività connessa e funzionale alla progettazione dell’opera ”;
in ogni caso, nessuno degli operatori raggruppati era in possesso del requisito di capacità tecnica necessario alla esecuzione della predetta attività secondaria.

Infine, con il quarto motivo, in via subordinata all’accoglimento del primo dei motivi di ricorso introduttivo, era impugnata l’art. 3 del Capitolato prestazione, ove interpretata come se prevedesse l’obbligo di progettare e costruire il centro cottura con un piano rialzato e a più di 1,00 mt da terra.

2.2. Conosciuta integralmente l’offerta del r.t.i. Vivenda, la ricorrente depositava motivi aggiunti con i quali lamentava la mancata esclusione dell’aggiudicataria per violazione del principio di unicità dell’offerta avendo presentato dati diversi nei vari documenti in cui la stessa era articolata, con particolare riferimento al costo complessivo della manodopera che nel piano economico finanziario era indicato in € 14.431.631,07 mentre nell’allegato E dell’offerta economica in € 13.811.867,84 (divergenti erano anche i dati relativi al numero di addetti componenti l’organico e al numero di anni di cui tener conto per l’applicazione della percentuale di adeguamento del costo del personale).

Con ultimo motivo era esposta quale ragione di esclusione la proposta migliorativa dello schema di convenzione poiché consistente in utilità offerte ai singoli dipendenti comunali coinvolti nella esecuzione piuttosto che all’amministrazione comunale come invece richiesto dalla legge di gara.

2.3. Nella resistenza del Comune il giudice di primo grado con sentenza della quarta sezione, 22 luglio 2020, n. 1408 accoglieva il ricorso principale del r.t.i. D Service e quello incidentale del r.t.i. Vivenda, dichiarava improcedibile il ricorso per motivi aggiunti. Le spese erano compensate tra tutte le parti in causa.

Il tribunale:

- enunciava preliminarmente l’obbligo di esame di entrambi i ricorsi per l’identità dei motivi e considerate le indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con la sentenza 5 settembre 2019 in causa C-333/18 Lombardi s.r.l. e, correlativamente, dichiarava la volontà di trattare prioritariamente il motivo, comune ai due ricorsi, di violazione del principio di segretezza, per ragioni di economia processuale e di par condicio tra i concorrenti;

- riteneva fondati i suddetti motivi per aver:

a) Vivenda, inserito il proprio nome nel percorso di salvataggio di alcuni documenti in formato digitale ed in particolare nella cartella “Progetto centro cottura – Allestimenti” ove, in tre files compariva il nominativo “Vivenda”;

b) D, prodotto tavole della sezione architettonica del progetto contenenti la “D” nell’identificazione della tavola e, aperto il file PDF, nella legenda “Llli” a sinistra, la dicitura “Duss – Etichetta”, sulla quale non potevano esservi dubbi in ordine alla capacità di individuazione dell’offerente per la correlazione che spontaneamente avrebbe potuto effettuare ciascun commissario tra l’acronimo predetto e il concorrente;

- a supporto della decisione aggiungeva che:

i) l’idoneità dei dati richiamati ad individuare il concorrente non poteva essere valutata in concreto perchè la lettera di invito non dava tale facoltà alla stazione appaltante;

ii) non era possibile ritenere che la segretezza valesse per i soli documenti percepibili mediante gli usi ordinari o per gli usi che ne possa fare una commissione di gara secondo buona fede, poiché questo graverebbe il ricorrente di una probatio diabolica dovendo egli dar prova delle attività svolte in una seduta segreta;

iii) l’individuazione delle proprietà dei documenti non è un’attività che fuoriesce dagli usi ordinari dei documenti stessi, in quanto possibile con qualsiasi computer, tanto più che, trattandosi di gara svolta su piattaforma informatica, la commissione aveva a disposizione personale informatico esperto;

iv) la circostanza che non tutti i documenti riportassero l’indicazione del nominativo della società presentante dimostrava che era ben possibile eliminare detti elementi e, comunque, presentare i documenti in forma anonima.

3. Propone appello il r.t.i. Vivenda;
si è costituita D Service s.p.a. con appello incidentale, il Comune di Varese e la Società italiana di ristorazione – Cir food s.c..

Le parti hanno presentato memorie cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 18 febbraio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello il r.t.i. Vivenda contesta la sentenza di primo grado per “ Error in procedendo. Violazione degli artt. 34 e 35 del d.lgs. 104 del 2010, ultrapetizione e violazione del principio della domanda e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione degli artt. 99 e 100 cpc. Violazione della Direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE. Eccesso di potere giurisdizionale. Erroneità ed ingiustizia manifesta ”;
sostiene l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe dovuto esaminare prioritariamente il suo ricorso incidentale al fine di verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione, della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere, in capo al ricorrente principale e, una volta ritenuto fondato uno dei motivi proposti, dichiarare inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio.

L’appellante rivolge, in particolare, la sua critica alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, 5 settembre 2019 nella causa C-333/18 Lombardi, la quale, a suo dire, imponendo, in caso di accoglimento del ricorso incidentale, l’esame anche del ricorso principale, finirebbe per dar tutela ad un mero interesse di fatto, inidoneo a sorreggere un’iniziativa giurisdizionale: il ricorrente principale, infatti, necessariamente escluso dalla procedura di gara, sarebbe privo di interesse a ricorrere: la possibilità di conseguire attraverso il giudizio l’annullamento della gara e la sua ripetizione avendo sempre carattere ipotetico e futuro e, comunque, non potendo essere vagliata in assenza di qualsivoglia sua richiesta (o domanda) in tal senso, come avvenuto nell’odierno giudizio.

Conclude l’appellante evidenziando come D service s.r.l., per l’esito del giudizio, abbia di fatto tutelato non un interesse proprio, ma un interesse altrui, e, precisamente quello del terzo graduato, che l’amministrazione potrà nominare promotore, così aprendosi la strada ad una sorta di “ricorso a favore di terzo”, in contrasto con i principi del nostro ordinamento che consentono la tutela esclusivamente di un interesse proprio.

1.1. Il motivo è infondato.

La decisione del giudice di primo grado di esaminare entrambi i ricorsi è corretta;
se anche, seguendo un diverso ordine delle questioni – come subito si dirà, più corretto – il giudice avesse esaminato per primo il ricorso incidentale del r.t.i. Vivenda, come questi pretende, avrebbe dovuto comunque esaminare anche il ricorso principale di D service s.r.l.

Di seguito le ragioni.

Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale (in genere, e, dunque, anche se proposti in giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di gara) va effettivamente risolto alla luce (della regola) dell'ordine di esame delle questioni e, quindi, nel giudizio amministrativo ai sensi dell'art. 76, comma 4, cod. proc. amm., il quale rinvia all'art. 276, comma 2, cod. proc. civ.: sono decise dapprima le questioni pregiudiziali (proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio) e, di seguito, il merito del giudizio.

Il ricorso incidentale va, dunque, esaminato con priorità rispetto al ricorso principale qualora ponga una questione pregiudiziale, vale a dire richieda al giudice di chiudere il giudizio con una pronuncia di rito per carenza di un presupposto processuale o di una condizione dell'azione.

Nel giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di gara, pertanto, il ricorso incidentale va esaminato prima di quello principale se è un ricorso incidentale c.d. escludente, con il quale l'aggiudicatario (ma potrebbe essere anche, ad es., un altro concorrente meglio posizionato rispetto al ricorrente principale), impugni l'ammissione del ricorrente principale alla procedura e deduca, dunque, come dovuta la sua esclusione.

In tal caso, è posta, infatti, una questione pregiudiziale di rito, poiché la partecipazione alla procedura di gara è ritenuta costitutiva della legittimazione ad impugnarne gli atti, con la conseguenza che l'operatore che non ha partecipato, ovvero che ne è stato escluso, non è legittimato ad impugnare gli atti della procedura, ivi compresa l'aggiudicazione (per ogni ulteriore precisazione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. 30 dicembre 2019, n. 8901).

La Corte di Giustizia dell'Unione europea, con diverse pronunce, è intervenuta non tanto sulla premessa dell'esposto ragionamento - il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale va risolto alla luce dell'ordine di esame delle questioni nel giudizio per cui, di regola, il ricorso incidentale va esaminato con priorità ove sia posta una questione pregiudiziale - quanto sulla sua conclusione, affermando che anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale va esaminato (Corte di Giustizia, 4 luglio 2013 nella causa C-100/12 Fastweb e 5 aprile 2016 nella causa C-689/13 Puligenica ).

Per le categorie processuali interne, ciò significa che l'interesse del ricorrente principale non è solamente quello all'aggiudicazione dell'appalto (c.d. interesse finale), possibile fintanto che il concorrente sia in gara, ma anche l'interesse alla ripetizione della procedura di gara (c.d. interesse strumentale) per il quale l'accoglimento del ricorso è utile anche ove sia stato escluso, ed anzi, proprio per essere stato escluso (sull'interesse strumentale, Adunanza plenaria, 10 novembre 2008, n. 11, poi rimeditata da Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n.4).

Non ha torto l’appellante ad affermare che, in seguito all'ultima pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea, sez. X, 5 settembre 2019 nella causa C-333/18 soc. Lombardi, si può dubitare della validità di tale trasposizione degli insegnamenti del giudice europeo nelle categorie processuali interne, poiché è imposto l'esame del ricorso principale, accolto l'incidentale, anche se per la presenza di altre imprese in gara (posizionate dalla terza posizione ed oltre) il ricorrente principale potrebbe non ottenere più neanche la ripetizione della procedura, non avendo fatto valere vizi volti a contestare la validità stessa della procedura (cfr. Adunanza plenaria, ord. 11 maggio 2018 n. 6 con la quale era sollevata la questione alla Corte di Giustizia), nondimeno, il principio del necessario esame dei ricorsi reciprocamente escludenti, fondato sul rilievo " secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti " si traduce, per il giudice investito di tali ricorsi, " nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente " (così Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2020, n. 2969): l'esame del ricorso principale è dovuto anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532;
V, 5 maggio 2020, n. 2849).

L’eventuale diverso ordine di esame dei ricorsi non avrebbe, pertanto, comportato esito diverso del giudizio.

2. Con il secondo motivo di appello, r.t.i. Vivenda lamenta “ Error in iudicando. Erronea valutazione e descrizione del fatto. Omesso esame delle difese di parte. Denegata giustizia. Erroneità ed ingiustizia manifesta ”: il giudice di primo grado, nel ritenere violato l’obbligo di anonimato, non avrebbe considerato che il DVD (contenete il progetto definitivo) consegnato a D Service su richiesta della stazione appaltante una volta concesso l’accesso agli atti di gara, non era lo stesso DVD prodotto in gara, ma un nuovo DVD, appositamente formato, con documenti non ripuliti dei dati identificativi, poiché la valutazione della commissione era ormai avvenuta e non era quindi più indispensabile rendere l’elaborato anonimo;
tale allegazione difensiva, contenuta nella memoria depositata in giudizio, non era stata affatto esaminata dal giudice di primo grado

Da altro punto di vista, l’appellante evidenzia come il dato presente nei tre files non rendesse il documento “immediatamente riconoscibile”, per due ragioni: in primo luogo, per essere i predetti files estranei al “progetto definitivo” come composto secondo l’art. 25, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, trattandosi di tavole per gli allestimenti, e, in secondo luogo, perché il dato non era riscontrabile “all’istante e in maniera visibile”, che era la condizione per la quale, ai sensi della clausola 7.3 della lettera di invito, era imposta l’esclusione dalla procedura di gara.

Aggiunge che a suo favore non erano stati contestati particolari comportamenti della commissione di gara.

2.1. Simmetrico e speculare è il primo motivo dell’appello incidentale proposto da D Service s.r.l..

Contrariamente a quanto eccepito dal r.t.i. Vivenda l’appello incidentale di D service s.r.l. è ammissibile poiché è consentito alla parte destinataria dell’appello principale, anche se soccombente su autonomi capi di sentenza, proporre appello incidentale nei termini previsti dall’art. 96, comma 3, cod. proc. amm. (cfr. Adunanza plenaria, 16 dicembre 2011, n. 24).

2.2. L’appellante incidentale lamenta, innanzitutto, che l’espressione “DUSS_Etichetta” non rientrava in alcuno dei dati elencati dalla clausola 7.3. delle lettera di invito come elementi identificativi dell’offerente, trattandosi, peraltro, di una “ codifica di un foglio del progetto Autocad (c.d. layer), che individua il tipo di linea e il front utilizzato per denominare il cartiglio ”;
in ogni caso, aggiunge, non era dato che consentisse l’immediata identificazione dell’offerente considerato che, anzi, nel caso di specie si trattava di un acronimo che il progettista aveva utilizzato per identificare il livello di progettazione: “D”: definitivo, “U” ufficiale, “S” senza, “S” sottoscrizioni.

2.3. I motivi sono fondati;
la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

2.3.1. Con la clausola contenuta al punto 7.3. della lettera di invito la stazione appaltante imponeva ai concorrenti, a pena di esclusione, il rispetto dell’anonimato nella redazione del progetto definitivo spiegandolo con la volontà di evitare che la valutazione del progetto di realizzazione del centro cottura fosse influenzata dall’esame del progetto tecnico – gestionale del servizio di ristorazione e viceversa;
in sostanza, l’intento era quello scegliere il miglior progetto per la realizzazione del centro cottura, a prescindere da chi fosse l’operatore reputato più capace di offrire il servizio di preparazione dei pasti.

In realtà, anche a prescindere da tale obiettivo specifico, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che: “ La regola dell’anonimato dei progetti è chiaramente funzionale alla garanzia dell’effettiva imparzialità delle valutazione della commissione giudicatrice, e costituisce applicazione settoriale del più generale principio che vuole sottratto all’esame discrezionale, anche di natura tecnica, delle offerte ad ogni possibile interferenza connessa alla conoscenza dell’identità dei concorrenti da cui essi provengono ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

2.3.2. Le modalità attuative della regola dell’anonimato possono essere variamente declinate dalla stazione appaltante;
nel caso di specie era richiesto ai concorrenti di omettere dalla busta cartacea, dalle buste interne e “ sui documenti in formato cartaceo e digitale ” una serie di informazioni, puntualmente elencate – quali, in particolare, la “ a) carta intestata;
b) loghi;
c) marchi;
d) timbri – sigilli;
d) sottoscrizioni e firme digitali e/o analogiche;
f) nominativi” – per la loro capacità di consentire un “immediato riconoscimento dell’offerente ”

2.3.3. Eliminare da un documento cartaceo le predette informazioni significa effettivamente rendere anonimo il documento;
per un documento cartaceo, infatti, l’anonimato è facilmente assicurato depurando lo scritto da ogni informazioni identificativa dell’autore.

Diverso il discorso per il documento informatico.

Il documento informatico, infatti, conserva tracce (i c.d. metadati) delle operazioni svolte per arrivare alla versione finale e queste tracce possono, a volte con semplici attività, altre con più sofisticate operazioni, consentire di rintracciare l’autore del documento (o, meglio, del file).

Rendere anonimo un documento digitale è, dunque, operazione più complessa, che richiede maggiore diligenza e comunque, non assicura la certezza che non sia possibile recuperare le informazioni nascoste servendosi di personale dotato di specifiche competenze tecniche.

2.3.4. Aver equiparato in unica formulazione documenti cartacei e informatici induce a ritenere che la prescrizione contenuta nell’art.