Pubblicato il 14/09/2016

N. 03870/2016 REG.PROV.COLL.

N. 04709/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4709 del 2016, proposto da:

Comune di Venezia, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A I, M B, N O e S C, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via di San Domenico 20;

contro

Italgas Società Italiana per il gas s.p.a., società soggetta alla direzione e coordinamento di Snam s.p.a., società con socio unico, in persona del responsabile affari legali di Snam s.p.a. e procuratore speciale della Società Italiana per il gas s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

nei confronti di

Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dello sviluppo economico, Ministero degli affari regionali e le autonomie locali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

per il regolamento d’ufficio di competenza sull’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 2500/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale di Venezia 1 - laguna veneta;

e per la riforma

della medesima ordinanza in punto sospensione cautelare degli atti impugnati;

Visto il regolamento di competenza proposto di ufficio dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma;

Visto l’appello cautelare del Comune di Venezia;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italgas - Società Italiana per il Gas s.p.a. e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dello sviluppo economico e del Ministero per gli affari regionali e le autonomie locali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati S C, Fabio Todarello, Giovanni Corbyons e Paolo Marchini per l’Avvocatura Generale dello Stato;

Premesso che:

- la Italgas ha impugnato davanti al Tribunale amministrativo regionale del Veneto gli atti della procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale per l’ambito territoriale Venezia 1 – Laguna Veneta, di cui al bando pubblicato il 31 dicembre 2015, adducendo sotto svariati profili che il bando di gara e la documentazione ad esso allegata renderebbero impossibile la formulazione dell’offerta economica;

- il Tribunale amministrativo adito ha declinato la competenza (ordinanza 10 marzo 2016, n. 262), sul rilievo che tra gli atti impugnati vi è anche il decreto interministeriale 12 novembre 2011, n. 226 ( Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell'articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222 ), qualificabile come « atto ad efficacia territoriale non limitata » e di natura normativa, tale da comportare « una situazione di inscindibilità processuale », in virtù del quale la competenza sarebbe devoluta ai sensi dell’art. 13, comma 4- bis , cod. proc. amm. al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma;

- quest’ultimo, davanti al quale la causa è stata ritualmente riassunta, ha a sua volta promosso d’ufficio il regolamento di competenza (ordinanza 13 maggio 2016, n. 2500), ravvisando in capo al Tribunale amministrativo del Veneto il titolo di competenza funzionale sulla presente controversia ex artt. 14, comma 3, e 119 cod. proc. amm., trattandosi di impugnazione di atti relativi « all’affidamento della concessione di un pubblico servizio »;

- il Tribunale rimettente ha ulteriormente specificato che in ragione del suo carattere cogente e inderogabile la competenza funzionale così individuata non è suscettibile di deroga per ragioni di connessione, ivi compresa quella prevista dal citato art. 13, comma 4- bis , del codice del processo;

- con la medesima ordinanza il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha anche sospeso gli atti impugnati, accogliendo l’istanza della Italgas;

- con appello ritualmente proposto ex art. 15, comma 5, ultimo periodo, cod. proc. amm. il Comune di Venezia ha impugnato quest’ultimo capo di decisione.

Ritenuto che:

- la competenza debba essere regolata a favore del Tribunale amministrativo regionale del Veneto per le ragioni esposte nell’ordinanza con cui è stato sollevato il regolamento in via ufficiosa;

- sono condivisibili infatti i rilievi del Tribunale amministrativo del Lazio, innanzitutto per quanto riguarda la riconducibilità della presente controversia a quelle « concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture »;

- a questo riguardo è sufficiente richiamare i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 27 luglio 2016, n. 22;

- la pronuncia di nomofilachia ora richiamata ha infatti chiarito che il rito “appalti” di cui agli artt. 119 e 120 cod. proc. amm. si applica anche alle concessioni di servizio pubblico, nel cui paradigma è incontestabilmente riconducibile il servizio di distribuzione presso il pubblico del gas naturale;

- del pari corretta è la conseguenza che il Tribunale rimettente ha tratto in punto competenza, e cioè per tali giudizi la competenza è di tipo funzionale, come previsto dall’art. 14, comma 3, cod. proc. amm., il quale richiama appunto il citato art. 119;

- in questo caso il Tribunale amministrativo del Veneto risulta competente sia in ragione del sede dell’autorità emanante che degli effetti dell’atto (gara indetta dal Comune di Venezia per la gestione di un servizio di un ambito territoriale interamente ricadente nella Regione Veneto);

- quindi la competenza così determinata non è suscettibile di deroga alcuna, nemmeno nell’ipotesi in cui siano impugnati « atti normativi o generali » ex art. 13, comma 4- bis , del codice del processo;

- infatti, la deroga per ragioni di connessione prevista dalla disposizione da ultimo richiamata riguarda i casi di competenza territoriale ordinaria previsti dal medesimo art. 13, e non già di competenza funzionale ai sensi del successivo art. 14, la quale ha carattere di spiccata specialità e risponde ad esigenze di interesse pubblico di rilievo tali da non consentire alcuna diversa individuazione del giudice competente rispetto a quella prevista dalla legge.

Considerato inoltre, quanto all’appello cautelare del Comune di Venezia, che:

- contrariamente a quanto sostenuto da quest’ultimo, la delibera sopravvenuta dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico rafforzi le esigenze cautelari già favorevolmente apprezzate dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio;

- in particolare, le carenze riscontrate dall’Autorità in ordine ai parametri fondamentali previsti dalla regolamentazione di settore per la formulazione dell’offerta economica impediscono una consapevole partecipazione alla gara e che, in ogni caso, sotto questo profilo, il termine previsto per la presentazione delle offerte, ad oggi prorogato al 30 settembre 2016, è esiguo.

Ritenuto infine che le spese dell’appello cautelare possano nondimeno essere compensate integralmente tra tutte le parti, in ragione della complessità delle questioni controverse.