N. 03344/2012REG.PROV.COLL.

N. 01504/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1504 del 2011, proposto da:
Giuggia Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. M C e C D P, con domicilio eletto presso M C in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

contro

Cava Trevo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. M A Q e M S, con domicilio eletto presso M. Alberto Quaglia in Roma, via G. Carducci, 4;

nei confronti di

Comune di Vado Ligure, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Giorgi e Andrea Melucco, con domicilio eletto presso Andrea Melucco in Roma, l.go Messico, 6;
F.lli Ghigliazza s.r.l., Cava Castelbianco s.r.l., Giordano costruzioni s.r.l., Societa' Scavi e Trasporti S.r.l. , in proprio e quale capogruppo dell’ Ati con Alfa Costruzioni Edili S.r.l. e Gorleri S.r.l. ;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 10873/2010, resa tra le parti, concernente REVOCA CONCESSIONE IN USO DI AREA DESTINATA ALL'ATTIVITA' ESTRATTIVA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cava Trevo S.r.l. e del Comune di Vado Ligure;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati De Portu, per delega dell'Avv. Dal Piaz, Quaglia e Venturiello, per delega dell'Avv. Melucco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Su ricorso della società F.lli Ghigliazza, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2555/2009 del 24.4.2009, ha annullato l’affidamento diretto in concessione da parte del Comune di Vado Ligure, per la durata di venti anni, con scadenza 31 dicembre 2017, alla Cava Trevo s.r.l dell’area estrattiva denominata “Trevo” per violazione dei principi in materia di esperimento di procedure ad evidenza pubblica.

2. Con nota n. 11724 del 15 luglio 2009, il Comune ha avviato il procedimento di revoca del contratto di concessione rep. n. 3095 in data 3 agosto 1999 allo scopo di dar corso ad una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del soggetto cui affidare l’esercizio della cava, assegnando termine di trenta giorni per la presentazione di memorie e documenti.

3. Con nota 3 agosto 2009, la società si è riservata di controdedurre nel termine assegnato.

4. Con determinazione consiliare n. 76 in data 6 agosto 2009, lo stesso Comune ha proceduto alla revoca della deliberazione n. 68 del 1997, in base alla quale la concessione era stata affidata alla Cava Trevo, e ha deliberato di procedere alla scelta del nuovo concessionario tramite gara ad evidenza pubblica.

5. Con determinazione del Settore Tecnico-Urbanistica e Gestione del Territorio n. 81 del 2 ottobre 2009, è stata altresì disposta la revoca del contratto di concessione.

6. Avverso tali atti, nonché avverso l’aggiudicazione di seguito intervenuta in favore della Giuggia Costruzioni s.r.l., ha proposto ricorso la Cava Trevo.

7. Il Tar ha accolto il ricorso , ritenendo illegittima la deliberazione consiliare n. 76 del 6 agosto 2009 per violazione dei principi in materia di partecipazione al procedimento nonché del termine di trenta giorni assegnato alla Cava Trevo per la presentazione di memorie e documenti. Ha, pertanto,disposto l’annullamento della revoca della concessione nonché degli ulteriori atti per illegittimità derivata.

8. Propone appello la Giuggia Costruzioni, aggiudicataria della gara ad evidenza pubblica, riproponendo le eccezioni di tardività ed improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso di primo grado e censurando, nel merito, la decisione in quanto erroneamente non avrebbe considerato rispettato il termine, ben superiore a quello di trenta giorni assegnato dalla comunicazione di avvio del procedimento in data 15.7.2009, da parte della determinazione di revoca del contratto di concessione n.1117 del 2.10.2009;
avrebbe inoltre errato il T.a.r. nel non riconoscere alla deliberazione n. 76 natura non vincolata, discendendo essa dall’obbligo sancito nella decisione n. 2555/2009 del Consiglio di Stato.

9. Si è costituita la società Cava Trevo, resistendo ai motivi di appello, in particolare deducendo l’erroneità della ricostruzione dell’appellante dell’iter dei provvedimenti intervenuti e ribadendo la necessità di rispetto delle garanzie partecipative anche in ordine all’adozione della prima delibera di revoca e di indizione della gara n. 76 del 6.8.2009, che avrebbe presupposto, in applicazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, una specifica ed adeguata comparazione degli interessi coinvolti. Ha poi riproposto i motivi , non esaminati dal primo giudice, rivolti contro la deliberazione di revoca nonché contro il bando e gli atti della procedura di gara

10. Si è, altresì, costituito a sostegno dell’appellante il Comune di Vado Ligure, che ha sottolineato la mancanza di interesse dell’appellante , classificatasi quarta, all’impugnazione dell’aggiudicazione.

11. All’udienza del 25 ottobre 2011, in vista della quale le parti hanno depositato diffuse memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

12. La fondatezza, nel merito, dell’appello esime il Collegio dall’esaminare l’eccezione, riproposta dalla Giuggia Costruzioni, di carenza di interesse dell’appellante alla decisione per effetto della dichiarazione di inammissibilità del ricorso per revocazione della decisione del Consiglio di Stato n. 2555 del 24.4.2009.

13. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha accolto il ricorso della società affidataria diretta della concessione estrattiva dell’area denominata cava Trevo, annullando la deliberazione comunale n. 76 del 6 agosto 2009 con cui è stata revocata la concessione n. 68 del 28.10.1997 ed è stato deciso di procedere alla scelta del nuovo concessionario dell’area mediante gara ad evidenza pubblica.

Secondo quanto stabilito dal giudice di primo grado, la revoca sarebbe intervenuta in violazione delle garanzie procedimentali ed, in particolare, senza rispettare il termine di trenta giorni assegnato alla Cava Trevo s.r.l., con la nota del 15 luglio 2009, per presentare proprie deduzioni.

L’appellante, unitamente al Comune costituito ad adiuvandum, sostiene l’avvenuto rispetto delle garanzie procedimentali , tenuto conto che il contratto di concessione sarebbe stato revocato non già dalla delibera citata , bensì dalla successiva determinazione dirigenziale n. 81 del 21 ottobre 2009, posteriore alla scadenza del termine e che, comunque, l’osservanza delle garanzie partecipative sarebbe superata dalla natura vincolata del provvedimento.

Parte appellata ribadisce, di contro, che la revoca avrebbe dovuto essere il frutto di una ponderazione degli interessi coinvolti.

14. Il motivo è fondato.

In effetti, la revoca dell’affidamento diretto della concessione di esercizio della cava costituisce adempimento necessario discendente dalla decisione del Consiglio di Stato n. 2555 in data 24.4.2009 (risultata indenne dal giudizio di revocazione risoltosi con la declaratoria di inammissibilità del ricorso , giusta decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1489 del 15.3.2010), con cui è stato annullato l’affidamento diretto della concessione dell’area estrattiva ed è stato sancito l’obbligo dell’amministrazione comunale di procedere all’affidamento dell’esercizio della cava mediante selezione con procedura ad evidenza pubblica.

Nella medesima decisione è stato disposto, infatti, che l’Amministrazione comunale desse luogo, “secondo modalità non discriminatorie, ad una procedura ad evidenza pubblica per selezionare il soggetto cui affidare l’esercizio della cava Trevo”.

Con la deliberazione impugnata l’amministrazione comunale si è limitata a conformarsi al decisum (peraltro richiamato nel preambolo), senza nient’altro disporre se non che, nelle more dell’espletamento della gara, l’attuale concessionaria potesse continuare l’esercizio della cava senza soluzione di continuità fino al subentro del nuovo aggiudicatario.

In tali termini, il provvedimento – in disparte ogni questione circa il collegamento tra la nota del 15 luglio 2009, di comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca del contratto di concessione , e la determinazione del responsabile del Settore tecnico – Urbanistica e gestione del territorio del 2 ottobre 2009 – si configura come atto vincolato, essendo assolutamente acclarato che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Secondo quanto prescritto dal comma 2 dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, la violazione delle norme sul procedimento in sede di adozione di atti vincolati non comporta l’annullabilità del provvedimento, ciò sulla considerazione che la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto diversamente incidere sulla ricostruzione delle questioni o indurre l’amministrazione a determinarsi diversamente (ex multis, Cons. St. Sez. IV, 18.1.2011, n. 354;
Sez. VI, 7.6.2011, n. 3416;
Sez. V, 2.7.2010, n. 4231).

Pertanto,anche a voler assumere che la revoca della deliberazione e quella del contratto di concessione farebbero parte di un unico procedimento, la mancata osservanza delle garanzie partecipative è da ritenersi superata dal contenuto vincolato del provvedimento.

15. Occorre ora esaminare i motivi assorbiti in primo grado e riproposti dalla Cava Trevo avverso il bando e l’aggiudicazione alla Giuggia Costruzioni.

16. Va, anzitutto, respinta l’eccezione di irricevibilità per tardività delle censure proposte contro clausole del bando poiché non si tratta di clausole escludenti ed “un onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara pubblica di appalto si pone solo in presenza di clausole immediatamente escludenti o comunque tali da impedire la presentazione di una offerta, mentre negli altri casi le clausoledel bando e degli altri documenti di gara vanno impugnate unitamente agli atti della procedura concretamente ed immediatamente lesivi” (Cons. Stato Sez. III, 22-03-2011, n. 1749 ;
negli stessi sensi, ex multis, Cons. Stato Sez. V, 15-10-2010, n. 7515).

17. Sussiste inoltre l’interesse strumentale alla loro impugnazione da parte della partecipante alla gara, preordinato ad ottenere la rinnovazione dell’intera procedura.

18. I motivi sono, tuttavia, infondati poiché:

- non risulta dimostrata l’assenza di una strada di accesso alla cava , essendo il dato confutato dalla relazione del responsabile del settore tecnico urbanistico del 3.4.2011, secondo cui vi sarebbe l’accesso da via assoggettata al pubblico transito, e, comunque, il titolo di disponibilità della cava richiesto dalla disciplina regionale è strumentale all’ottenimento dell’autorizzazione regionale e non all’affidamento della concessione comunale su cui si controverte;

- l’appellata non ha fornito alcun indizio idoneo a dimostrare che l’esistenza dell’impianto della società Bagnasco impedisca o limiti l’esercizio della cava;
trattasi di dato irrilevante ai fini dell’indizione della gara, che è atto dovuto, come sopra precisato;

- il divieto di rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione, come figura non consentita di trattativa privata, non viene qui in rilievo, essendo stata prevista dal bando, e quindi posta a gara (con conoscenza da parte di tutti gli interessati), una durata della concessione di sei anni prorogabile per al massimo altri dieci , salva la positiva verifica di medio termine da parte dell’amministrazione degli interventi di sistemazione ambientale. Non ricorre, pertanto, un’ipotesi di illegittimo rinnovo , ossia di nuova concessione in senso proprio, dopo l'estinzione della concessione precedente alla relativa scadenza con soluzione di continuità (Cons. Stato Sez. VI, 14-10-2010, n. 7505);

- il motivo riguardante l’illegittima ammissione di consorzi o di raggruppamenti di imprese è generico e configgente con la discrezionalità dell’amministrazione nell’individuare la tipologia di soggetti ammessi a partecipare alla gara;

- il rilascio dell’autorizzazione regionale, previsto dal bando al pari di tutti gli altri nulla osta necessari, è condizione non già per l’affidamento della concessione dell’area estrattiva, ma per l’esercizio dell’attività di estrazione;la sua previsione è pertanto inidonea ad inficiare la procedura di selezione del concessionario.

19. Parimenti da respingere è il motivo relativo alla mancanza di indicazione dell’orario di ricezione dei plichi da parte dell’ufficio comunale, considerato che la coincidenza tra orario indicato nel bando (ore 12) e quello di chiusura dell’ufficio non può che far presumere che la presentazione della domanda in una certa data sia avvenuta entro l’orario indicato nel bando.

20. E’, infine, infondato per la mancanza di un principio di prova oltre che inammissibile per genericità il motivo rivolto contro l’aggiudicazione all’impresa Giuggia per l’asserita carenza dei requisiti richiesti dal bando e dichiarati all’atto della presentazione dell’offerta, per non essere fornita a riguardo alcuna maggiore indicazione.

21. Il rigetto dei motivi esaminati contro l’aggiudicazione alla Giuggia rende improcedibili per mancanza di interesse le censure rivolte avverso l’ammissione delle altre imprese. 22.Conclusivamente, l’appello della Giuggia Costruzioni deve essere accolto, con riforma integrale della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.

La peculiarità della controversia giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese del doppio grado.