N. 05038/2015REG.PROV.COLL.

N. 01939/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1939 del 2015, proposto dalla società TUNDO VINCENZO s.r.l , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. S S D, presso il cui studio, in Roma, Piazza San Lorenzo in Lucina n. 26, è elettivamente domiciliato;

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE BARI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G C, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. A P in Roma, Via Cosseria N. 2;

nei confronti di

DONATO TRASPORTI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Vittorio Nardelli e Sante Nardelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. A P, in Roma, Via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza n.13/2015 del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e della società Donato Trasporti s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2015 il Cons. Avv. C Modica de Mohac e uditi per le parti l’Avv. S S D, l’Avv. Donati su delega dell’Avv. G C e l’Avv. Giovanni Vittorio Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Con deliberazione DG n.535 del 22.3.2012 l’ASL Bari indiceva una gara (mediante c.d. “procedura aperta” ai sensi dell’art.55 del D.Lgs. n.163/2006), suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento del servizio di trasporto agli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi di tutti i Comuni della provincia di Bari (per un periodo pari a tre anni eventualmente prorogabili per altri dodici mesi), da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per i seguenti importi annuali:

- Lotto n.1: €.3.341.100;

- Lotto n.2: €.3.453.500;

- Lotto n.3: €.3.002.700;

- Lotto n.4: €.2.009.100.

Il punteggio relativo all’offerta economicamente più vantaggiosa era ripartito nei seguenti termini:

- offerta economica: punti assegnabili: 70/100;

- offerta tecnica: punti assegnabili: 30/100.

La ricorrente presentava la propria offerta.

In data 3.12.2012 il Seggio di gara, in seduta pubblica, procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa delle ditte partecipanti, all’esame della stessa ed all’ammissione delle ditte medesime alle successive fasi di gara che si risolvevano:

- nell’esame e valutazione delle offerte tecniche, con attribuzione dei relativi punteggi da parte della Commissione giudicatrice;

- nella pubblica lettura dei punteggi relativi all’offerta tecnica;

- nell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche con attribuzione dei relativi punteggi (e conseguente operazione di sommatoria con i punteggi attribuiti alle offerte tecniche;

- nella conseguente formazione della graduatoria ed aggiudicazione provvisoria - nella seduta pubblica del 18.11.2013 - dell’affidamento relativo a ciascun lotto.

Per il Lotto n.2 risultava aggiudicataria la società DONATO TRASPORTI s.r.l.;
ed in seconda posizione veniva collocata la società TUNDO VINCENZO s.r.l.

Infine, con deliberazione DG n.932 del 26.5.2014, l’ASL Bari procedeva all’aggiudicazione definitiva del Lotto n.2 in favore della società DONATO TRASPORTI.

II. Con ricorso (n.941/2014) innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, la società TUNDO VINCENZO s.r.l. (che d’ora innanzi potrà essere denominata, per semplicità, “società TUNDO”), impugnava tale ultima deliberazione chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni dichiarative conformative e di condanna.

Lamentava, al riguardo:

1) violazione del Bando e del Disciplinare di gara, nonché violazione e falsa applicazione dell’art.49 del D.Lgs. n.163 del 2006 e dell’art. 88 del D.P.R. n.207 del 2010, deducendo che il c.d. contratto di ‘avvalimento’ sottoscritto dalla società aggiudicataria DONATO TRASPORTI s.r.l. (con la società AUTOLINEE GRASSANI &
GAROFALO), è eccessivamente generico (circa l’indicazione delle risorse);
anche perché da esso non si evince il quantum ‘prestato’ , né quali siano, in concreto,i mezzi messi a disposizione;

2) violazione e falsa applicazione dell’art.38, comma 1, lett.’c’ del D.Lgs. n.163 del 2006, e violazione del bando di gara sotto altro profilo, deducendo che la dichiarazione dell’aggiudicataria (DONATO TRASPORTI) in ordine al possesso dei cc.dd. requisiti morali era incompleta in quanto espressa con formula sintetica eccessivamente generica ed inammissibilmente “omnicomprensiva” .

Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione sanitaria eccepiva l’infondatezza del ricorso.

Si costituiva altresì l’aggiudicataria società DONATO TRASPORTI eccependo l’infondatezza del ricorso e proponendo ricorso incidentale , nel quale rappresentava che il contratto di avvalimento sottoscritto dalla società TUNDO era pressoché identico a quello da essa sottoscritto;
e sottolineava, conseguentemente, il carattere puramente emulativo della doglianza di parte avversa ( inammissibilmente volta a contestare, non ostante la rilevata parità di condizioni , la asserita “genericità” solamente di quello stipulato dall’aggiudicataria).

Nel corso del giudizio le parti insistevano con ulteriori scritti difensivi nelle rispettive richieste ed eccezioni.

III. Con sentenza n.13 del 3.12.2014 (pubblicata in data 8.1.2015), emessa in forma semplificata (con rinvio alla sentenza n.12 /2015 resa e pubblicata in pari date), il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez.I^, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.

IV. Con l’appello in esame la società TUNDO - già ricorrente e soccombente in primo grado - ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento e/o la riforma per i motivi indicati nella successiva parte della presente decisione.

Ritualmente costituitasi l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Si è costituita anche l’aggiudicataria società DONATO TRASPORTI che ha eccepito l’infondatezza del ricorso;
e che ha altresì proposto appello incidentale con il quale ha riproposto i motivi dedotti con il ricorso incidentale proposto in primo grado (e non esaminati per effetto della pronuncia di improcedibilità relativa a tale atto).

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito - anche con ulteriori scritti difensivi - nelle rispettive domande giudiziali, eccezioni e controdeduzioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

1.1. Va innanzitutto rilevata la inammissibilità per difetto d’interesse (e per irrilevanza) della ‘censura’ di cui al primo motivo di appello, con cui l’appellante ha ritenuto di precisare - in punto di fatto ma senza trarne alcuna conseguenza pratica in punto di diritto - che il Giudice di primo grado ha assunto erroneamente che la gara si è svolta “con la partecipazione di più di due concorrenti”, mentre ad essa hanno partecipato solamente i due contendenti.

Poiché a tale ‘puntualizzazione’ la ricorrente non ha ricollegato alcuna precisa e connessa domanda giudiziale, è evidente che per il dedotto profilo la sentenza resiste comunque alla ‘doglianza’.

1.2. Con il secondo motivo di gravame l’appellante (società TUNDO VINCENZO s.r.l.) si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che il Giudice di primo grado ha erroneamente respinto il primo motivo di doglianza del ricorso introduttivo.

Con esso la ricorrente (odierna appellante) lamentava - e con l’appello in esame reitera tale doglianza - violazione e falsa applicazione violazione dell’art.38, comma 1, lett.’c’, del D.lgs. n.163/2006, deducendo:

- che la dichiarazione dell’aggiudicataria (DONATO TRASPORTI) in ordine al possesso dei cc.dd. requisiti morali è incompleta in quanto espressa con formula sintetica ed “omnicomprensiva” ;

- che, in particolare, nella dichiarazione in questione è stato omesso lo specifico riferimento al mancato compimento dei fatti di reato ritenuti più gravi (nella specie: a quelli consistenti in partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio);

- e che anche le dichiarazioni sottoscritte dai singoli soggetti (amministratori e/o soci e/o ‘cedenti rami d’azienda’) sono incomplete per la medesima ragione.

L’articolata doglianza è infondata sotto più profili.

1.2.1. Innanzitutto per una ragione di carattere logico-linguistico di elementare percezione.

Posto che è incontrovertibile - come ben rappresentato da un proverbiale detto (idoneo ad esprimere con sintetica semplicità una intuitiva verità) - che “nel più sta il meno”, appare evidente che la dichiarazione attestante l’assenza - in capo al soggetto ‘controllato’ - di qualsiasi reato che incida sulla moralità e sulla capacità professionale (dichiarazione che comporterebbe, nel caso di opposto contenuto, un onere di valutazione da parte della Stazione appaltante), non possa non includere, seppur implicitamente (dunque: non possa che implicare), anche l’affermazione dell’assenza - in capo al medesimo soggetto - dei ‘più gravi’ fatti di reato , tassativamente menzionati dall’art.38 cit. (partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio), per i quali è prevista la c.d. ‘esclusione automatica’.

1.2.2. Ma anche a prescindere da tale considerazione, non può essere ignorato che nella fattispecie dedotta in giudizio era lo stesso Disciplinare di gara (all’art.10 lett. C) che consentiva di formulare la dichiarazione di cui all’art.38 del codice degli appalti “in modo omnicomprensivo” ;
utilizzando, cioè, una pericope attestante (con formula sintetica , ma non perciò imprecisa ) la inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dalla norma.

Il che appare tranciante .

1.2.3. E ciò non senza sottolineare:

a) che la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dalle Sig.re A e R M (nelle succedutesi qualità di “legali rappresentanti” o di “legali rappresentanti cessati dalla carica di Amministratore Unico”, oltre che di socie), ben poteva ritenersi definitivamente superata e comunque non realmente costitutiva di alcun reale intralcio all’aggiudicazione - come correttamente ha fatto l’Amministrazione - in considerazione dell’avvenuta formulazione (in sede di produzione della documentazione per l’accesso alla gara) di una più analitica, dettagliata e formalmente completa dichiarazione resa per loro ( e sul loro conto ) dalla società aggiudicataria;

b) e che anche la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dai soggetti che avevano ceduto all’aggiudicataria rami d’azienda di loro società (nella specie: i Sig.ri Maria Teresa Gigliotti, Ivan Reale e Rosario Montinaro), ben poteva ritenersi - come ha fatto l’Amministrazione - non costitutiva di alcun reale intralcio all’aggiudicazione , posto che per analoga fattispecie (relativa a cessione di ramo d’azienda) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (C.S., AD.PL. 16.10.2013 n.23) aveva già statuito - vista la non univocità della normativa (ingenerante incertezza in ordine alla sussistenza dell’obbligo a carico dei suddetti ‘soggetti cedenti’) - che finanche la totale omissione della dichiarazione (condotta più grave di quella dedotta in giudizio, consistente nell’aver formulato la dichiarazione in maniera asseritamente troppo generica) non giustifica l’esclusione dalla gara .

E che pertanto nei casi di tal fatta (lo si ribadisce: di ‘cessione di ramo d’azienda’) deve applicarsi il principio secondo cui l’esclusione va disposta non già per il fatto (puramente formale) della mera omissione della dichiarazione, ma solamente nel caso di concreta ed acclarata mancanza (fatto rilevante e dirimente in quanto ‘sostanziale’) dei prescritti requisiti di moralità (C.D., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23).

1.2.4. Principio, quest’ultimo, che è informato a criteri di sostanziale giustizia.

E che, ad avviso del Collegio, ben può essere esteso a tutte le fattispecie ;
non apparendo giusto né equo - ed è questa un’ulteriore ed assorbente ragione per ritenere infondata la doglianza dell’appellante - che un soggetto che possa dimostrare - eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” - di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto (formale) di aver errato ( rectius : di aver commesso un errore materiale, per omissione) nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando).

Ovvero - ciò che è peggio - che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti e non ostante la possibilità di ricorrere al meccanismo procedimentale del c.d. ‘soccorso istruttorio’) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che, pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica .

Essendo ben noto - come teorizzato ed affermato in ogni sistema speculativo che si basi su criteri logici - che le formule definitorie ‘sintetiche’ non sono - per il semplice fatto di essere tali - fisiologicamente (e strutturalmente) meno efficaci e meno complete di quelle analitiche.

1.3. Con il terzo mezzo di gravame la società appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che erroneamente il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia ha respinto il secondo motivo del ricorso proposto in primo grado.

Con esso la ricorrente (oggi appellante) lamentava - e con l’appello in esame reitera tale doglianza - violazione ed erronea applicazione dell’art.49 del D.Lgs. n.163 del 2006, dell’art.88 del DPR n.207 del 2010, nonché violazione del bando ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità e sviamento, deducendo che il c.d. contratto di ‘avvalimento’ sottoscritto dalla società aggiudicataria DONATO TRASPORTI s.r.l. (con la società AUTOLINEE GRASSANI &
GAROFALO), è eccessivamente generico (circa l’indicazione delle risorse), in quanto da esso non si evince il c.c. quantum ‘prestato’ né, in concreto, quali mezzi materiali siano stati posti a disposizione della c.d. società “ausiliata”.

La doglianza non merita accoglimento.

Al riguardo non può non concordarsi con quanto ritenuto dal Giudice di primo grado;
e cioè che il ‘contratto di avvalimento’ sottoscritto dalla società controinteressata (aggiudicataria), non è affatto generico.

La Stazione appaltante aveva richiesto di dimostrare la esistenza di un fatturato globale, relativo al triennio corrente dal 2008 al 2010, pari (o superiore) a €.5.000.000,00.

Orbene, nel contratto di avvalimento stipulato dalla società DONATO TRASPORTI con la società AUTOLINEE GRASSANI &
GAROFALO è chiaramente stabilito che quest’ultima ‘presta’ alla ( rectius : mette a disposizione della) prima, “la sua capacità economico-finanziaria, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del servizio”.

Il contratto in questione precisa, inoltre - ed è ciò che maggiormente rileva - che le risorse messe a disposizione sono costituite:

- dal “fatturato globale di impresa conseguito nel triennio 2008-2010, di importo economico pari ad €.13.493.060,00 (i.v.a. esclusa)”;

- dalle “risorse, mancanti all’avvalente, di qualsiasi genere o tipo nella disponibilità dell’impresa ausiliaria ivi comprese eventuali consulenze”;

- nonché da “ogni bene” e dalle “risorse di qualsiasi genere e tipo nella disponibilità dell’impresa ausiliaria, ivi comprese eventuali consulenze” .

Il contratto specifica, infine, che l’operatore ausiliario assume “la responsabilità solidale con l’operatore economico ausiliato nei confronti della stazione appaltante, relativamente al servizio”;
e che “la predetta responsabilità si estende per tutta la durata dell’appalto, fino alla regolare esecuzione e, dopo quest’ultima, in relazione alle eventuali responsabilità di cui agli artt. 1667 e 1669 cod. civ.” .

Sicchè non appare revocabile in dubbio:

- che il contenuto del contratto e della obbligazione è chiaro e sufficientemente specifico (essendo in esso individuati e/o comunque obiettivamente ed agevolmente individuabili anche i beni oggetto della prestazione);

- e che la dichiarazione negoziale è idonea ad impegnare tutte le risorse della società ausiliaria (precisamente e letteralmente: la sua “intera capacità economico-finanziaria, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del servizio” );
ed a garantire in pieno la c.d. società “ausiliata”.

D’altra parte la Sezione ha già chiarito - in più d’un precedente analogo - che allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 2.3.2015 n.1020;
Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).

In altri termini, ciò che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla ( rectius : mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale , garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (C.S., V^, 27.4.2015 n.2063;
nonché già citate: C.S., III^, 2.3.2015 n.1020;
Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).

E poiché dal contratto di avvalimento esaminato emerge che la volontà negoziale dei contraenti è orientata nel senso sopra descritto, e che l’impegno si è perfezionato, il provvedimento impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.

1.4. Dalla infondatezza dei motivi esaminati deriva anche, per logica conseguenza, la infondatezza della domanda giudiziale introdotta con il quarto motivo d’appello, volto a censurare la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto l’istanza di declaratorie dell’inefficacia del contratto stipulato dall’Amministrazione a seguito dell’aggiudicazione.

2. Dal rigetto delle domande giudiziali sopra esaminate deriva altresì la improcedibilità di quelle introdotte con l’appello incidentale, connesso a quello principale - nella fattispecie - da un nesso di mera accessorietà.

3. In considerazione delle superiori osservazioni ed assorbito quant’altro, il ricorso principale va respinto e quello incidentale va dichiarato improcedibile .

La delicatezza delle questioni dibattute, che ha visto impegnate le parti in difese tecniche ed in operazioni ermeneutiche particolarmente analitiche e dettagliate, e la sussistenza di orientamenti giurisprudenziali in evouzione, giustificano pienamente la compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.