Pubblicato il 10/05/2022

N. 03644/2022REG.PROV.COLL.

N. 07557/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7557 del 2021, proposto da -OMISSIS1- S.p.A. in proprio e quale Mandante Costituendo Rti, -OMISSIS2- S.p.A. quale Mandataria del Costituendo Rti, -OMISSIS3- S.r.l. quale Mandante del Costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati E B, D L, F S, S V, F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

C S.p.A., Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali, Agea - Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura, Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS4-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Carnevali, Enrico Lubrano, Mario Sanino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Rti -OMISSIS5- Società Consortile A R.L. e in proprio, Rti -OMISSIS6- e in proprio, Rti -OMISSIS7- Soc. Coop. A Mutualità Prevalente e in Proprio, Rti -OMISSIS8- S.p.A. e in proprio, -OMISSIS9- S.r.l., non costituiti in giudizio;
-OMISSIS2- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Claudia Ciccolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di C S.p.A, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e di Agea - Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura, di Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, di -OMISSIS4-, di -OMISSIS2- S.p.A. e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Cantella, Lattanzi, Ciccolo, Barbieri, Lipani, Sbrana, Vinti, Tedeschini, Grisostomi Travaglini, in dichiarata delega dell'avv. Carnevali, Lubrano, Sanino e dello Stato Civizzi e Severi;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara del 29 settembre 2016, C, in qualità di centrale di committenza, ha indetto, per conto di AGEA, la “ Gara a procedura aperta suddivisa in 4 lotti per l’affidamento dei servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo Agricolo Nazionale (SIAN) - ID Sigef 1774 - CIG lotto 2: 68161798D8 ”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

2. Hanno presentato offerta il rti tra -OMISSIS2- (mandataria), -OMISSIS1- e -OMISSIS9- (mandanti), il rti tra -OMISSIS4- (mandataria), -OMISSIS5-, -OMISSIS6-, -OMISSIS7- e -OMISSIS8- (mandanti), -OMISSIS10- S.p.A.

3. All’esito della fase di verifica della documentazione amministrativa la stazione appaltante decideva l’ammissione di tutti i concorrenti. Seguiva la fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, esaurita la quale l’offerta del rti -OMISSIS2- risultava prima in graduatoria davanti a quella del rti -OMISSIS4- e ad -OMISSIS10-.

4. Essendo risultata anormalmente bassa l’offerta del rti -OMISSIS2-, C avviava il subprocedimento di verifica della congruità. All’esito della valutazione dei giustificativi, la Commissione riteneva l’offerta del rti -OMISSIS2- sostenibile, deliberando di confermare la graduatoria di merito del Lotto 2.

5. C procedeva, quindi, alla verifica del possesso dei requisiti e disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore del rti -OMISSIS2-.

6. Il rti -OMISSIS4- impugnava dinanzi al Tar Lazio gli esiti della gara, contestando, tra l’altro, il giudizio di congruità formulato dalla commissione giudicatrice;
il rti -OMISSIS2-, a sua volta, impugnava con ricorso incidentale gli atti di gara.

7. Con sentenza del -OMISSIS-, previa riunione dei giudizi RG nn. -OMISSIS-, il Tar Lazio respingeva il ricorso incidentale di -OMISSIS2- e accoglieva il secondo motivo di ricorso di -OMISSIS4-, incentrato sulla insufficienza istruttoria della verifica della congruità, ordinando a C di rinnovare il subprocedimento.

8. Con atto di appello -OMISSIS4- impugnava la sentenza;
il rti -OMISSIS2- impugnava a sua volta i capi decisori che avevano rigettato il suo ricorso incidentale nonché le statuizioni di accoglimento delle censure appuntate sul procedimento di verifica dell’anomalia.

9. Nelle more dello svolgimento del giudizio di appello C, in ottemperanza alla pronuncia del Tar, avviava, nel contraddittorio con l’operatore economico, il procedimento di rinnovazione della verifica della congruità dell’offerta del rti -OMISSIS2-.

10. Con sentenza della V^ sezione n. -OMISSIS-, il Consiglio di Stato respingeva entrambi gli appelli confermando la sentenza di primo grado.

11. Quando era ormai definito il procedimento di rinnovazione ma non era stata ancora pronunciata l’aggiudicazione definitiva, -OMISSIS1-, mandante del rti -OMISSIS2-, comunicava a C che la Procura della Repubblica di Milano aveva aperto un’inchiesta relativa a talune condotte potenzialmente illecite – ascritte dagli inquirenti agli artt. 319, 319 bis e 353 c.p. – ipoteticamente poste in essere da taluni suoi dipendenti e dalla stessa società (la quale veniva iscritta nel registro delle notizie di reato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001) nell’ambito di alcune procedure ad evidenza pubblica indette da -OMISSIS-.

12. Nell’ambito del predetto procedimento penale erano state adottate misure cautelari nei confronti di alcuni dipendenti di -OMISSIS1-, tra cui l’ing. -OMISSIS-, il quale aveva rivestito i seguenti incarichi:

a) dall’-OMISSIS- era stato preposto alla gestione tecnica ai sensi del DM n. 37/08;

b) dal -OMISSIS- era stato nominato procuratore speciale di -OMISSIS1- S.p.A.

13. Il 17 luglio 2020, in sede di aggiornamento delle dichiarazioni rese in gara ai sensi dell’art. 80 del Codice dei contratti, -OMISSIS1- trasmetteva a C l’ordinanza di applicazione delle misure cautelari, confermando il possesso dei requisiti e puntualizzando che l’ing. -OMISSIS- non aveva svolto, né avrebbe svolto funzioni nell’ambito della gara SIAN, sennonché, nonostante lo stato iniziale della suddetta indagine, di aver ritenuto comunque opportuno revocare immediatamente ogni potere di rappresentanza al proprio procuratore speciale coinvolto nella suddetta vicenda, provvedendo anche a sospendere quest’ultimo e gli altri tre dipendenti dallo svolgimento di ogni mansione lavorativa.

14. Il 4 gennaio 2021 -OMISSIS1- riceveva da C la nota prot. n. -OMISSIS- recante la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.

15. Nel corso del procedimento, -OMISSIS1- presentava osservazioni e i rappresentanti della società venivano sentiti in audizione il 9 febbraio 2021. La Società evidenziava anche tutta una serie di iniziative interne, in particolare di due indagini conoscitive, una prima da parte dell’Organismo di Vigilanza, finalizzata a verificare, alla luce dei fatti descritti nell’ordinanza applicativa della misura cautelare, la violazione delle prescrizioni inserite nel Codice Etico, del Modello 231, del Manuale prevenzione corruzione, nonché del sistema procedurale interno, una seconda affidata il 6 luglio 2020 ad un team legale investigativo composto da professionisti dello studio Gianni Origoni &
Partners, Ropes&Gray e della società AlixPartners, con l’obiettivo di un riscontro ulteriore, da parte di un organismo terzo, sul sistema di compliance della Società anche in relazione ai fatti d’indagine. Il -OMISSIS- -OMISSIS1- procedeva a risolvere il rapporto di lavoro con l’ing. -OMISSIS-. Il procedimento si concludeva il 17 marzo 2021, quando C, con nota prot. n. -OMISSIS- comunicava l’esclusione di -OMISSIS1- e, per l’effetto, dell’intero raggruppamento.

16. -OMISSIS1- impugnava il provvedimento di esclusione dinanzi al Tar del Lazio che lo rigettava con sentenza -OMISSIS-.

17. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, -OMISSIS1- S.p.A., in proprio e quale mandante del costituendo RTI con mandataria -OMISSIS2- - S.p.A. e -OMISSIS3- S.r.l (di seguito anche solo “RTI -OMISSIS2-”) ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua di cinque articolati motivi, rubricati:

“ I. Erroneità ed ingiustizia della sentenza per mancata rilevazione di: violazione, falsa applicazione dell’art. III.

1.1 del bando, dell’art. 4, 4.2 e 4.3 del disciplinare e in generale dei requisiti di partecipazione e di ammissione ivi previsti;
violazione, falsa applicazione dell’art. 1, comma 17, l. 6 novembre 2012, n. 190 e del patto d’integrità;
violazione, falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, e 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
violazione, falsa applicazione delle linee guida anac n. 6 (approvate con delibera consiliare n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate con delibera consiliare n. 1008 dell’11 ottobre 2018);
carenza di potere in relazione alle sanzioni del patto d’integrità;
violazione, falsa applicazione degli artt.