N. 04356/2013REG.PROV.COLL.

N. 02967/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2967 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Plurima s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. F D e A M, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Confalonieri n. 5;

contro

Marno s.r.l., in proprio e quale mandataria ATI con Consorzio CSA , rappresentata e difesa dagli avv. C N, P N, Carmelo D'Antone e C L, con domicilio eletto presso lo Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;


ESTAV

Nord Ovest Toscana (Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Nord-Ovest della Regione Toscana), rappresentato e difeso dall' avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.118;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE- SEZIONE I n. 00845/2013 e del dispositivo di sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE- SEZIONE I n. 00593/2013, resi tra le parti, concernenti aggiudicazione del servizio di trasferimento, archiviazione, gestione, ricerca e scarto della documentazione sanitaria e amministrativa per strutture sanitarie

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Marno s.r.l., in proprio e quale mandataria ATI con Consorzio CSA, e di

ESTAV

Nord Ovest Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2013 il Cons. V S e uditi per le parti gli avvocati Dani e Manzi, D'Antone, Lenoci e Narese Piero, e Pafundi su delega dell’avv. Toscano;

Visto l’articolo 60 c.p.a. e considerato che sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito ai sensi della citata disposizione della cui applicabilità è stato dato avviso alle parti presenti alla camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza incidentale di sospensione della sentenza impugnata formulata dall’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L'

ESTAV

Nord Ovest (Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di area vasta Nord-Ovest della Regione Toscana), con deliberazione n. 771 del 18 luglio 2012, ha approvato gli atti della procedura aperta, indetta con determinazione n. 1379 del 9 novembre 2011, ed ha aggiudicato in via definitiva a Plurima s.p.a., con sede in Corciano (PG), prima in graduatoria con punti 90,45, già aggiudicataria per l'A.U.S.L. 5 Pisa, l'appalto per il servizio di trasferimento, archiviazione, gestione e scarto della documentazione sanitaria e amministrativa per le Aziende Sanitarie U.S.L. 1 Massa e Carrara, U.S.L. 5 Pisa, USL 6 Livorno e Fondazione Monasterio.

1.2. L'A.T.I. Marno s.r.l., con sede in Castelnuovo della Misericordia (LI), e Consorzio C.S.A., con sede in Roma, seconda classificata con punti 9,15, già aggiudicataria per l'A.U.S.L. 6 Livorno, con due informative ex articolo 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 ( rispettivamente, raccomandata datata 3 agosto e consegnata a mano il 31 luglio 2012), preannunciavano l'intendimento di proporre ricorso giurisdizionale e invitavano l'ESTAV ad agire in autotutela disponendo d'ufficio l'annullamento della predetta aggiudicazione.

Veniva evidenziato in particolare l'errore commesso dalla Commissione giudicatrice nella valutazione della propria offerta tecnica e del cronoprogramma delle attività della presa in carico della documentazione, che veniva indicato in 84 giorni anziché, correttamente, in 56 giorni, come sottoscritto nell’offerta, così inducendo ad assegnare punti 3 anziché 5 come per la Plurima, che aveva presentato un'offerta asseritamente identica (55 giorni).

Pertanto il giudizio di “adeguato” sul proprio programma e il relativo punteggio erano da modificare in “ottimo” e p. 5 come per la Plurima ovvero in “più che adeguato” e p.4, con conseguente aggiudicazione dell'appalto, come peraltro inizialmente comunicato dalla Commissione e dall’Amministrazione in sede di avvio di riesame.

1.3. L'ESTAV comunicava quindi alla Plurima, con nota n. 21241 del 9 agosto 2012, l'avvio di procedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione da parte della Commissione, con l'attribuzione di punti 5 all'offerta tecnica della Marno, che così avrebbe conseguito il primo posto in graduatoria e pertanto l'assegnazione del servizio.

Sospesa la stipula del contratto, la Plurima, in tal senso invitata, con note del 17 e 24 agosto 2012, replicava argomentatamente contestando sia la procedura avviata sia il merito delle censure dedotte dalla Marno, per di più asseritamente da escludere, insistendo per l'aggiudicazione a suo favore.

Quindi l' Ente, con nota n. 23205 del 30 agosto 2012, rendeva noto che la Commissione, riunitasi il giorno precedente, a seguito di nuova valutazione delle offerte, aveva confermato i punteggi assegnati in precedenza e quindi la graduatoria già approvata con la Plurima al primo posto.

A seguito di ulteriori memorie delle due società la Commissione si riuniva nuovamente il 5 ottobre 2012 e quindi l'ESTAV, con nota n. 27211 del 29 ottobre 2012, comunicava, ai sensi dell'art. 79 del citato D.Lgs n. 163/2006, che, con determinazione n. 1128 del 26 ottobre 2012, era stata definitivamente disposta l'aggiudicazione dell'appalto ancora alla Plurima, approvando così tutti i verbali della Commissione.

2.1. L'A.T.I. Marno s.r.l. - Consorzio C.S.A. proponeva ricorso, con istanza cautelare, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana impugnando tutti gli atti della citata procedura concorsuale e soprattutto la determinazione n. 1128/2012, provvedimento ritenuto in concreto pregiudizievole;
si ripropongono sostanzialmente le censure già dedotte in precedenza, e in particolare si sottolinea l'illegittimità dell'operato della Commissione che avrebbe integrato il giudizio sul cronoprogramma con la valutazione, a buste aperte, di altri elementi non previsti dalla lex specialis (quantitativo di materiale da prendere in carico, modalità di ritiro, numero di squadre impiegate).

2.2. La Plurima s.p.a. produceva ricorso incidentale sostenendo la tardività del gravame della Marno in quanto diretto avverso la predetta determinazione n. 1128/2012 di conferma dell'aggiudicazione, mentre, in violazione dello stesso articolo 243 bis, non era stata impugnata la precedente n. 771/2012, che già aveva disposto l'aggiudicazione e quindi costituiva il solo atto lesivo e pregiudizievole della posizione della Marno, e che quindi era divenuto definitivo.

Soggiungeva che l'offerta economica dell'A.T.I. ricorrente principale era da escludere in quanto incompleta (per il costo della presa in carico e per il dettaglio dei costi), e che la valutazione del proprio software avrebbe dovuto conseguire un punteggio maggiore.

Ribadiva la correttezza dell'operato e della valutazione della Commissione e dell'ESTAV circa il citato cronoprogramma per la presa in carico del materiale, nel rispetto della disciplina della gara, che invece abilitava un articolato giudizio discrezionale sul punto.

2.3. Nel giudizio si è costituita anche l'ESTAV ribadendo la correttezza dell'operato dell'Amministrazione.

3. Il T.A.R. Toscana- Sezione I, dopo l'accoglimento dell'istanza cautelare della Marno con ordinanza n. 13/2013, ha accolto, con dispositivo di sentenza n. 593 del 10 aprile 2013 pubblicato il giorno successivo, e poi con sentenza n. 845 del 10 aprile 2013 pubblicata il 27 maggio 2013, il ricorso della A.T.I. Marno – Consorzio C.S.A..

Il giudice di prime cure ha dapprima respinto l'eccezione di illegittimità della mancata esclusione dell' A.T.I. suddetta dalla gara posto che l'offerta economica presentata dalla stessa era da ritenersi completa, quindi ha disatteso anche l'eccezione di tardività del ricorso, atteso che la determinazione n. 771/2012 era stata del tutto superata ex novo dalla successiva determinazione n. 1128/2012 che, supportata da un rinnovato apparato istruttorio e motivazionale, costituiva in concreto il solo atto pregiudizievole nei confronti dell'A.T.I..

Nel merito il giudice di primo grado ha ritenuto illegittima la valutazione del cd. cronoprogramma in quanto basata non esclusivamente sul numero dei giorni previsti per la presa in carico del materiale, bensì anche su ulteriori criteri non contemplati dal disciplinare di gara.

La correzione dell'errore segnalato dall'A.T.I. ricorrente nei giorni del cronoprogramma avrebbe dovuto quindi indurre la Commissione e l'Amministrazione, in presenza di offerte sostanzialmente equivalenti, ad attribuire all'A.T.I. il giudizio di “più che adeguato” e almeno 4 punti, sufficienti per conseguire il primo posto in graduatoria.

Infine non aveva pregio la censura sollevata dalla Plurima in merito al punteggio assegnato al software.

Ne conseguiva l'annullamento dei provvedimenti impugnati, l'aggiudicazione dell'appalto all'A.T.I. Marno – Consorzio C.S.A. e la condanna delle parti resistenti al pagamento delle spese di giudizio.

4.1. La Plurima s.p.a., con atti notificati il 16 aprile e 24 giugno 2013 e depositati il 19 aprile e il 28 giugno 2013, ha presentato appello, con domanda di sospensiva, nei confronti dapprima del citato dispositivo di sentenza, quindi, con motivi aggiunti, della sentenza pubblicata il 27 maggio 2013, riproponendo sostanzialmente i motivi già proposti in primo grado con ricorso incidentale e sostenendo quindi l'illegittimità della pronuncia appellata con motivata replica.

Contrasta in particolare il rigetto preliminare dell'eccezione volta a escludere l'A.T.I. dalla partecipazione alla gara per la non conformità dell'offerta economica alle prescrizioni della lex specialis , censurando l'operato della Commissione al riguardo e la valutazione del giudice del giudice di primo grado che avrebbe effettuato una inammissibile attività interpretativa al posto della Commissione stessa.

Nel ribadire la tardività del ricorso principale, deduce, fra l'altro, il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il T.A.R. nell'aver valutato unitariamente le lamentele avversarie per pervenire sia a una rimodulazione dei punteggi meramente presuntiva e non supportata in atti sostituendosi così a giudizi spettanti in ogni caso alla Commissione sia alla condanna in forma specifica, anch'essa conseguentemente illegittima.

4.2. Con memorie depositate il 30 aprile e il 9 luglio 2013 si è costituita l'A.T.I. Marno – Consorzio C.S.A., ribadendo la legittimità di quella pronuncia e riproponendo i motivi del ricorso principale di primo grado avverso la procedura di gara e le deduzioni sollevate dalla società Plurima.

4.3. Con memorie depositate il 30 aprile e il 10 luglio 2013 l'ESTAV si è costituita insistendo per la tardività dell'appello e la legittimità dei provvedimenti adottati dall'Amministrazione.

4.4. La causa, rinviata nella camera di consiglio del 3 maggio 2013, presenti i legali delle parti, in attesa della pubblicazione della sentenza, nella camera di consiglio del 12 luglio 2013 è stata trattenuta in decisione ai sensi dell'art. 60 c.p.a..

5. L'appello è fondato e va riformata la sentenza impugnata per le considerazioni che seguono.

Il T.A.R. ha esaminato in via preliminare il ricorso incidentale proposto in primo grado, evidentemente in sintonia con il principio posto dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con sentenza n. 4/2011, e in particolare, rigettandola motivatamente, la censura (incompletezza dell’offerta economica) intesa a “paralizzare” il ricorso principale in quanto volta alla esclusione della suddetta A.T.I. dalla procedura concorsuale.

La Sezione è però dell'avviso che assuma ancor più valenza pregiudiziale e dirimente l'esame della eccezione sollevata sia dalla Plurima che dall'ESTAV circa la tardività del ricorso principale per non essere stata impugnata nei termini la cennata determinazione n. 771/2012, recante l'originaria aggiudicazione dell'appalto alla Plurima.

In proposito si ritiene di disattendere la argomentazione svolta dai giudizi di prime cure che hanno individuato nella successiva determinazione n. 1178/2012, recante la conferma dell'aggiudicazione, un provvedimento del tutto nuovo e sostitutivo del precedente e quindi l'unico atto lesivo della posizione della Marno.

Al riguardo il Collegio intende conformarsi all'orientamento già espresso dalla costante giurisprudenza (cfr., fra le altre, IV n. 2554/2010) ed anche da questa Sezione (cfr. richiamata sentenza n. 2842/2011 e nn. 4593/2012 e 2449/2013), secondo cui il termine previsto per la proposizione di ricorsi davanti al giudice amministrativo avverso l'aggiudicazione di una gara pubblica non può essere riaperto sollecitando il potere di autotutela dell'Amministrazione.

Pertanto il concorrente non aggiudicatario di un pubblico appalto che non abbia tempestivamente impugnato l'atto lesivo dell'aggiudicazione ad altro candidato non può essere così rimesso in termini, posto che la richiesta di un intervento in autotutela conseguirebbe l'elusione del sistema dei termini decadenziali e vanificherebbe l'esistenza di una celere definizione della lite, propria della normativa sulle gare pubbliche.

Si soggiunge che nel caso, come nella fattispecie, di riesame/rinnovo della valutazione in autotutela ai sensi dell'art. 243 bis del D.Lgs del 12 aprile 2006 n. 163 (introdotto dall'art. 6 del D.Lgs del 20 marzo 2010 n. 53), richiesto con preavviso di ricorso giurisdizionale, la stessa disposizione stabilisce espressamente al comma 3 che “L'informativa di cui al presente articolo non impedisce (…) il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale”, e il testo lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all'Amministrazione l'opportunità di un riesame in via di autotutela, precisando non a caso che l'atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente “informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale”.

Tale specifica previsione contrasta proprio con le argomentazioni svolte dal giudice di primo grado circa l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse in caso di adozione di altro provvedimento in pendenza di giudizio, che ha però riferimento, anche in giurisprudenza, ad altre fattispecie nelle quali invero il nuovo provvedimento sostituisce ad ogni effetto il precedente, mentre nei casi disciplinati dalla citata norma la determinazione di aggiudicazione resta in vigore, a meno di espressa motivata revoca, consentendo un procedimento di riesame in autotutela soggetto ad autonomi gravami indipendenti dal procedimento già espletato.

Né la comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 243 poteva costituire alcun legittimo affidamento nell’aggiudicazione del servizio corrispondendo invece ad obbligo di legge di natura palesemente endoprocedimentale.

Ne consegue che, nel caso di specie, il ricorso di primo grado della Marno, in quanto diretto a impugnare tutti gli atti di gara ed anche la determinazione n. 771 congiuntamente alla successiva n. 1128, è da dichiarare inammissibile, a seguito della tardività del gravame stesso avverso la n. 771, atto concretamente pregiudizievole ormai divenuto definitivo perché non impugnato nei termini, che viene così a travolgere anche l’impugnativa proposta nei riguardi della n. 1128, che risulta contestata tempestivamente ma non per vizi autonomamente attribuibili all'atto stesso.

Tale conclusione sul piano pregiudiziale esime quindi dal valutare gli altri profili dedotti specificatamente nel merito, ma si ritiene, per completezza avuto riguardo alle motivazioni della sentenza, che in effetti i giudici di prime cure, nel dichiarare infine le offerte delle due concorrenti sostanzialmente equivalenti e nell’attribuire conseguentemente il giudizio almeno di “più che adeguato” e punti 4 al cronoprogramma della Marno,hanno, ad avviso della Sezione e contrariamente a quanto sostenuto, invaso la sfera di precipua competenza della Commissione, cui spettavano semmai il riesame, con eventuali nuove valutazioni alla luce della sentenza stessa e delle previsioni della disciplina di gara.

6. Per le considerazioni che precedono l'appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso incidentale di primo grado e dichiarato inammissibile il ricorso principale, con la conseguente riaggiudicazione del servizio in argomento alla Plurima s.p.a..

Tenuto conto della complessità del caso si ritiene di disporre la compensazione integrale delle spese dei due gradi di giudizio.