N. 01870/2013REG.PROV.COLL.

N. 06425/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6425 del 2012, proposto da: Towertel Spa, rappresentata e difesa dagli avv. G F R e A C, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Cosseria N. 5;

contro

Comune di Grosseto, rappresentato e difeso dagli avv. G G ed A P, con domicilio eletto presso il secodn in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

nei confronti di

Srt Servizi Radio Telecomunicazioni Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE III n. 00955/2012, resa tra le parti, concernente decadenza permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di struttura per la ripetizione radiotelevisiva di segnali - demolizione opere.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Grosseto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2013 il consigliere B R P e uditi per le parti gli avvocati Romanelli e Petretti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Toscana la Towertel s.p.a. – già operante nel settore delle telecomunicazioni con la ragione sociale Etruria Tower s.r.l. - impugnava, assumendone l’illegittimità per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, i seguenti provvedimenti:

- dichiarazione del Comune di Grosseto del 14 ottobre 2008, di decadenza del permesso di costruire n.228 del 27 dicembre 2006;

- ordinanza di demolizione n.73 del 25 novembre 2008;

- ove occorra del parere procedimentale di segno negativo del 19 giugno 2008;

- comunicazione di interruzione dei lavori del 7 ottobre 2008.

L’impugnativa era altresì rivolta contro gli artt. 4 e 28 del piano strutturale, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

La vicenda che ha condotto all’adozione degli atti oggetto del giudizio, che vanno ricondotti alla vigilanza ed al controllo spettanti al Comune sulle iniziative edilizie intraprese sul territorio, può così riassumersi:

- il Comune di Grosseto rilasciava all’ Etruria Tower s.r.l., ora Towertel s.r.l., il permesso di costruire n. 228 del 27 dicembre 2006, per la realizzazione in località Roselle , su area soggetta a vincolo paesaggistico ed archeologico, di una struttura per la ripetizione radiotelevisiva di segnali, articolata in due tralicci dell’altezza di circa mt. 30, con parabole e ricevitori, poggiati su basamenti in cemento, con annessi cinque boxes per il ricovero degli apparati elettronici ed una recinzione metallica, lavori tutti assistiti da autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla locale Soprintendenza ai beni ambientali ed archeologici.

- il 10 luglio 2007 la soc. Towertel dava comunicazione all’Amministrazione dell’inizio dei lavori per la data dell’ 11 luglio 2007;

- in data 21 settembre 2007 l’ Amministrazione comunicava l’avvio del procedimento per la verifica della regolarità del titolo edilizio e del rispetto delle modalità esecutive del medesimo;

- in esito a sopralluogo del 10 ottobre 2007, la Polizia municipale, in presenza di tecnico di parte, accertava che gli scavi per l’installazione dei due tralicci risultavano traslati rispetto al progetto assentito;

- il 25 ottobre 2007 la Società interessata presentava domanda di accertamento di conformità edilizia e di compatibilità paesaggistica, dando conto della traslazione e della rotazione delle opere eseguite rispetto al progetto originariamente assentito;

- in data 7 novembre 2007 l’Amministrazione emetteva ordinanza di sospensione dei lavori, sul rilievo della difformità delle opere rispetto al permesso di costruire n.228 del 2006, nonché alla relativa autorizzazione paesaggistica;

- con nota del 29 novembre 2007 l’Amministrazione, nell’ ambito del procedimento di accertamento di conformità edilizia, in sede di richiesta istruttoria, comunicava l’interruzione dei termini per l’acquisizione dell’accertamento di compatibilità paesaggistica;

- con lettera del 2 luglio 2008 l’interessata dichiarava di rinunciare alla domanda di accertamento di conformità edilizia e di voler avviare i lavori per la rimessione in pristino dell’area a far data dal successivo 14 luglio 2008, onde realizzare le opere in conformità al primigenio permesso di costruire n. 228 del 2006.

- in data 7 ottobre 2008 il Comune di Grosseto ordinava in via di urgenza l’interruzione dei lavori senza titolo;

- con atto del 4 ottobre 2008 era dichiarata, ai sensi dell’art.15, comma 2, del D.P.R. n.380 del 2001, la decadenza del cennato titolo edilizio, per il mancato inizio dei lavori entro il termine perentorio di un anno dal rilascio del permesso di costruire, tenuto conto: delle variazioni essenziali accertate rispetto al permesso medesimo;
dell’istanza di accertamento di conformità edilizia presentata per porre rimedio alle stesse, in prosieguo fatta oggetto di rinuncia ed archiviata dall’ Amministrazione;

- in data 25 novembre 2008 era emessa ordinanza di demolizione di opere qualificate abusive (scavo di sbancamento, platea interna in conglomerato cementizio, predisposizione dei plinti di fondazione) e di ripristino dello stato dei luoghi, stante la decadenza del permesso di costruire n. 228 del 2006, alla luce anche dell’intervenuta archiviazione della pratica di accertamento di conformità edilizia delle opere eseguite in difformità rispetto al progetto approvato dal Comune.

Con sentenza n. 955 del 2012 il T.A.R. adito respingeva il ricorso proposto avvero gli atti inibitori e sanzionatori dell’attività costruttiva.

Avverso la sentenza reiettiva la soc. Towertel ha proposto atto di appello ed ha confutato le conclusioni del T.A.R., insistendo, anche in sede di note conclusive, per la riforma della decisione gravata e per l’annullamento degli atti impugnati in prime cure.

Resiste il Comune di Grosseto, che ha contraddetto i motivi di appello e concluso per la conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 25 gennaio 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. L’appello è fondato.

2.1. La pronunzia di decadenza del permesso a costruire riceve puntuale disciplina all’art. 15 comma 2, del d.lgs. n. 380 del 2001 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

Si tratta di provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dal richiamato art, 15, comma 2, (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 974 del 23 febbraio 2012;
n. 2915 del 2012).

Il provvedimento che la dichiara, ove adottato, ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l'infruttuoso decorso del termine prefissato con conseguente decorrenza ex tunc.

La riconduzione entro precisi termini dell’attuazione del contenuto abilitante del permesso di costruire trova invero la sua ragione d’essere nell’esigenza che essa sia sempre conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia della porzione di territorio interessata, che può, in progressione di tempo, mutare in presenza di nuove e diverse scelte di pianificazione.

Come tutti i provvedimenti che incidono sullo jus aedificandi la pronunzia di decadenza si caratterizza per tipicità.

Essa può essere adottata in presenza dei presupposti strettamente prefigurati dalla disciplina di legge (violazione del dato temporale dell’inizio e completamento dei lavori in presenza dell’ inerzia, non assistita da giustificazione, del titolare del permesso di costruire a realizzare l’intervento) ed a tutela dell’interesse primario ad essa peculiare, di non mantenere nel tempo in vita titoli non più conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia della zona in atto (salvo l’ultrattività dell’efficacia del titolo abilitativo nel limite triennale previsto dall’art. 15, comma 4, del d.lgs., in presenza di nuove e diverse previsioni urbanistiche).

Inoltre il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore (Consiglio di Stato sez. IV, n. 974/2012, cit.).

Ciò posto, dalla motivazione del provvedimento del Comune di Grosseto del 14 ottobre 2008 emerge che la pronunzia di decadenza, recante lo specifico richiamo all’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 380 del 2001, ha tratto fondamento nel fatto che “ i lavori che la ditta esecutrice ha dichiarato essere stati iniziati in data 11/7/2007, sono stati eseguiti in variazione essenziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 133, lett. e) L.R. Toscana 1/2005 e dell’art. 32, lett. c), del T.U. dell’edilizia, quindi, affinché siano sanati, occorrerebbe nuovo titolo edilizio ”, con la conseguenza che i lavori “ effettuati in variazione essenziale devono essere considerati abusivi ”.

Aggiunge il provvedimento comunale che “ il permesso n. 228 del 27/12/2006, rilasciato il 16/1/2007 è decaduto in quanto ad oggi non sono stati iniziati i lavori come indicati nel detto titolo abilitativo, entro il termine di cui all’art. 14, comma 1, del d.P.R. 380/2001 . . . non potendosi considerare efficace la comunicazione di inizio lavori sopra detta, in quanto non riguardante i lavori indicati nella P.E. 2005/913 ”.

E’ agevole rilevare che non è in discussione il fatto che la società appellante abbia dato inizio all’esecuzione dei lavori entro il prescritto termine di un anno dal rilascio del permesso a costruire (16 gennaio 2007), come da formale comunicazione dell’ 11 luglio 2007, cui ha fatto seguito una concreta attività di trasformazione del territorio, ancorché dall’Amministrazione qualificata ( e dalla stessa ricorrente poi riconosciuta ) come non conforme ai contenuti del titolo abilitativo.

Non è in prosieguo poi venuto meno l’intendimento della società Towertel di portare ad esecuzione i lavori assentiti, come dimostra il fatto ch’essa, abbandonato l’intento di sanare in via postuma l’attività costruttiva posta in essere, in data 2 luglio 2008 ha confermato la volontà di eseguire i lavori autorizzati con il permesso a costruire n. 228 del 27 dicembre 2006, con rimessione in pristino dell’area in località Roselle interessata dalle opere qualificate dal Comune come difformi dal titolo abilitativo.

Il prosieguo dei lavori ha infine trovato impedimento nell’ordine di sospensione del Comune di Grosseto comunicato con telescritto del 7 ottobre 2008.

In tale quadro, rileva il Collegio, soccorrono sicuramente i poteri repressivi e sanzionatorii previsti agli artt. 30 e seguenti del d. lgs. n. 380 del 2001 - in relazione alle diverse tipologie di abuso e secondo la fattispecie provvedimentali ivi disciplinate, che anch’esse si caratterizzano per tipicità – ma non per questo l’esecuzione di opere diverse da quelle autorizzate fa venir meno l’inizio dei lavori come comunicato con riferimento ad uno specifico titolo edilizio, solo la cui rimozione ex tunc ( nella fattispecie non intervenuta ) è in grado di togliere efficacia a detta comunicazione.

Del resto, è pur vero che il Comune di Grosseto, con separato provvedimento n. 73 del 25 novembre 2008, è intervenuto in via sanzionatoria ordinando la demolizione delle opere eseguite e la contestuale rimessa ripristino dell’assetto dell’area ( ciò, peraltro, malgrado la precedente comunicazione della soc. Towertel di procedere, con ravvedimento operoso, all’eliminazione delle opere non assistite da titolo autorizzatorio ) e tuttavia l’obbligo di rimessione in ripristino dell’assetto urbanistico violato non determina il venir meno degli effetti del titolo edilizio , quale venuto in essere con l’originario permesso di costruire n. 226 del 2006 e nei limiti abilitativi risultanti dal titolo medesimo, una volta che i relativi lavori, se pure con altrimenti sanzionabili variazioni essenziali, siano comunque iniziati.

In sede di note difensive il Comune intimato, a giustificazione del provvedimento decadenziale, valorizza anche la produzione da parte della soc. Towertel di d.u.r.c. (documento unico di regolarità contributiva) non aggiornato;
tuttavia, ai sensi dell’ allora vigente art. 86, comma 10, del d.lgs. n. 276 del 2003 – ora sostituito dall’art. 90, comma 10, del d.lgs. n. 81 del 2008 – detto inadempimento, come da prescrizione normativa, può costituire ragione di sospensione del titolo abilitativo, agli effetti della regolarizzazione a tutela delle prerogative previdenziali dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del progetto approvato, ma non introduce una causa di estinzione del permesso a costruire che, invece, l’ Amministrazione ha ritenuto di dover dichiarare pur in assenza di inerzia del titolare nel concreto esplicarsi dell’attività edificatoria.

Quanto sopra consente di ritenere assorbito il motivo con cui il provvedimento oggetto del giudizio è stato censurato per violazione dell'art. 7 l. 241/90. Su tale ultimo punto può tuttavia osservarsi che, riferendosi la misura di decadenza ad un titolo in virtù del quale sono comunque iniziate e si sono realizzate opere, una comunicazione di avvio del procedimento in cui fossero adeguatamente precisati i presupposti che inducevano l'amministrazione a ritenere invece il mancato inizio sarebbe stata in grado (oltre a fornire un adeguato preavviso a chi aveva confidato di operare secondo diritto in virtù della copertura fornita dal permesso e del silenzio tenuto dall’A. per oltre tre mesi dalla comunicazione dell’interessata del 2 luglio 2008) di avviare un utile contraddittorio sui presupposti del provvedimento e di consentire alla stessa amministrazione di fornire un'adeguata motivazione a supporto della sua azione.

È pur vero che il provvedimento di decadenza di cui si tratta è un atto dovuto con contenuto interamente vincolato, ma resta tuttavia il fatto che si danno casi, quale appunto quello di specie, in cui i presupposti provvedimentali assumono connotazioni tali da rendere quantomeno opportuni gli apporti collaborativi del soggetto interessato.

Alla veduta illegittimità del provvedimento di decadenza del permesso a costruire segue l’invalidità in via derivata dell’ordine di demolizione del 25 novembre 2008, che ha assunto il primo provvedimento come presupposto per l’integrale ripristino dell’area, senza introdurre distinzione fra opere riconducibili al titolo abilitativo e lavori in difformità dello stesso, rispetto ai quali la soc. Towertel, come innanzi esposto, aveva assunto iniziativa di spontanea rimozione.

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti con esso impugnati.

Spese ed onorari del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi euro 8.000,00 (ottomila) per i due gradi di giudizio.