Pubblicato il 26/10/2020

N. 06465/2020REG.PROV.COLL.

N. 00795/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 795 del 2020, proposto da
Autostrade per L'Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29;

contro

CSI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AISICO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, 6 novembre 2019, n. 12735, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della CSI s.p.a. e della AISICO s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 il Cons. G M e uditi per le parti gli avvocati Gentile, Canta, Covino su delega dichiarata di Tedeschini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con determina a contrarre n. 1 del 9 gennaio 2019, Autostrade per l’Italia s.p.a. avviava una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b) , n. 2), del Codice dei contratti pubblici (approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016), per l’affidamento dei «servizi e forniture consistenti nell’esecuzione di prove su dispositivi di ritenuta e monitoraggi acustici» .

Come risulta dalla “Nota tecnica” allegata alla determina a contrare, i servizi da affidare comprendevano:

- esecuzione di prove di crash test (in qualità di laboratorio, secondo le specifiche tecniche della norma EN 1317 Parte 5) su dispositivi di ritenuta (barriere di sicurezza, attenuatori d'urto, terminali, barriere integrate di sicurezza ed antirumore);

- esecuzione delle prove di caratterizzazione dei materiali;

- esecuzione di prove complementari (quali prove di impatto, prove di trazione, prove acustiche);

- fornitura, montaggio e smontaggio dei prototipi;

- esecuzione di simulazioni numeriche;

- esecuzione di collaudi acustici;

- esecuzione di monitoraggi acustici;

- rilascio e mantenimento, in qualità di "Organismo Notificato", dei certificati di prestazione (marcatura CE) e delle relative modifiche di prodotto;

- controllo dei piani di fabbricazione (FPC) e valutazione dei possibili fabbricanti ai fini abilitativi per l'inserimento nei "certificati di prestazione CE — allegato 2".

La durata del contratto veniva fissata in dodici mesi, per l’importo di € 298.435,00.

La procedura negoziata è stata conclusa con l’aggiudicazione in favore della società AISICO S.r.l., (società con la quale, come riferito nella “Nota tecnica” allegata alla determina a contrarre, «si rende necessario garantire con continuità il rapporto di collaborazione […] in quanto soggetto unico in grado di fornire [i servizi oggetto del contratto] con la duplice qualifica di "Laboratorio Prove" dotato di certificazione in Qualità EM ISO/IEC 17025 e di "Organismo Notificato" ai sensi del regolamento 305/2011 […] » ).

Secondo l’avviso di aggiudicazione, il contratto veniva stipulato in data 11 febbraio 2019.

2. - La società CSI S.p.a. impugnava il provvedimento di aggiudicazione, l’avviso di aggiudicazione e gli atti presupposti, innanzi al Tribunale amministrativo per il Lazio, esponendo – in premessa, sul piano dell’interesse a ricorrere – di essere un organismo di certificazione riconosciuto dal Ministero dello Sviluppo Economico e autorizzato al rilascio di «Certificazioni CE» secondo il regolamento (UE) n. 305/2011, del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2011 (che fissa le condizioni armonizzate per la commercializzazione dei prodotti da costruzione e che abroga la direttiva 89/106/CEE del Consiglio). In particolare, nella sua qualità di organismo di certificazione, è autorizzata al rilascio di certificazioni rispondenti alla norma UNI EN 1317 - 5 (che specifica i requisiti per la valutazione di conformità di barriere di sicurezza), nonché titolare di laboratorio di prova accreditato secondo le norme UNI CEI EN ISO/IEC 17025 dall’ente unico di accreditamento “Accredia”. Con il ricorso, deduceva essenzialmente la violazione dell’art. 63, comma 2, lett. b, n. 2, del Codice dei contratti pubblici (approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016), non sussistendo, nel caso di specie, il presupposto della mancanza di altri operatori economici in grado di svolgere le prestazioni richieste da Autostrade per l’Italia ;
presupposto necessario per indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

3. - Con la sentenza qui appellata, il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso disponendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, il rigetto delle domande di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, la condanna di Autostrade per l’Italia al pagamento della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 123, comma 1, del Codice del processo amministrativo, determinata nella misura dell’1% del valore dell’appalto, pari a euro 2.984,35.

4. - La sentenza è impugnata dalla soccombente Autostrade per l’Italia s.p.a. , che ne chiede la riforma sulla base di plurime doglianze che saranno esaminate in prosieguo.

5. - Resiste in giudizio la CSI S.p.a., chiedendo che l’appello sia respinto.

6. - Si è costituita in giudizio anche la AISICO S.r.l., controinteressata in primo grado, la quale conclude per l’accoglimento dell’appello.

7. - All’udienza del 9 luglio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. - In via preliminare, Autostrade per l’Italia reitera l’eccezione di inammissibilità dei secondi motivi aggiunti proposti in primo grado dalla CSI, non esaminata dal primo giudice, che l’ha ritenuta irrilevante per aver dichiarato assorbite le censure dedotte con gli anzidetti motivi aggiunti.

8.1. - Con il primo motivo, l’appellante assume l’erroneità della sentenza per aver affermato che, nell’ambito dei servizi affidati, quello relativo alla «esecuzione di simulazioni numeriche dinamiche validabili e certificabili secondo Technical Report CEN/TR 16303:2012» fosse «un “mero servizio complementare” come indicato nella stessa nota tecnica» . Si sostiene che nella nota tecnica allegata alla determina a contrarre manca la specificazione del servizio in questione come “servizio complementare”, né essa è rinvenibile nel capitolato tecnico. A comprova dell’importanza del servizio, si sottolinea come le simulazioni numeriche, unitamente alle altre prove oggetto di affidamento, diverse dai crash test , assumono una valenza economica pari a circa il 60% dell’ammontare complessivo dell’appalto.

8.2. - Con il secondo motivo, l’appellante sostiene che la sentenza erroneamente ha ritenuto che il capitolato e la determina a contrarre non richiedessero, per l’esecuzione delle simulazioni numeriche, la necessità di un accreditamento ai sensi della norma CEN/TR 16303:2012, limitandosi a stabilire che l’assegnatario della commessa disponesse di una “struttura qualificata”, anche avvalendosi di società in possesso di laboratori qualificati. Per l’appellante, tuttavia, la formula “struttura qualificata” (contenuta nel capitolato tecnico) deve essere intesa come coincidente con quella di “struttura certificata”, non potendosi altrimenti stabilire quando una struttura sia “qualificata”, vista l’assenza di qualsivoglia parametro oggettivo diverso dall’accreditamento, sulla scorta della quale effettuare detto accertamento.

9. - I due motivi, che possono essere trattati congiuntamente data la stretta connessione, non sono fondati.

9.1. - Come accennato, ASPI ha inteso affidare a terzi i servizi di cui trattasi mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b) , n. 2, del Codice dei contratti pubblici, i cui presupposti applicativi si verificano esclusivamente «quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico» in quanto «la concorrenza è assente per motivi tecnici» .

Nessuna delle prestazioni oggetto dei servizi affidati da ASPI appare caratterizzata nel senso richiesto dalla norma che disciplina una delle ipotesi tassative di procedura negoziata senza bando.

Anzitutto, come bene rileva la sentenza, nella determina a contrarre, come nella nota tecnica allegata, nella lettera d’invito e nel capitolato tecnico, per la fornitura dei servizi veniva richiesto il possesso o la disponibilità, quali requisiti di idoneità tecnico-professionale dell’affidatario, di un “Laboratorio Prove” dotato di certificazione in Qualità EM ISO/IEC 17025, della qualifica di “Organismo Notificato” ai sensi del regolamento 305/2011 e di «di una struttura qualificata interna alla propria organizzazione per l'esecuzione di simulazioni numeriche dinamiche validabili e certificabili secondo Technical Report CEN/TR 16303:2012» .

La CSI ha dimostrato il possesso o la disponibilità di tali requisiti, anche con riferimento al “servizio di esecuzione di simulazioni numeriche” . Non rileva la qualificazione che si voglia attribuire a detto servizio, come servizio complementare [anche se in tal modo è definito nella nota tecnica, che lo fa rientrare tra i «servizi complementari necessari per le finalità di ASPI» ] o come servizio essenziale, posto che la ragione essenziale in base alla quale si deve ritenere che detto servizio non fosse una prestazione infungibile o eseguibile dalla sola AISICO non è nella natura delle prestazioni ma nel fatto che per eseguirle era sufficiente dimostrare la disponibilità di una struttura qualificata ai sensi della norma CEN/TR 16303:2012, non di una struttura accreditata. E CSI ha dimostrato di potersi avvalere di una struttura qualificata.

9.2. - Ulteriore profilo di infondatezza delle censure dell’appellante si ricava dall’esame del capitolato tecnico, il quale [all’art. 2, lett. e) ] fa testuale riferimento a strutture qualificate per l’esecuzione delle simulazioni numeriche, e non a strutture accreditate.

Nondimeno, anche a seguire l’appello circa la necessità di una “struttura accreditata”, non potrebbe escludersi la possibilità per l‘eventuale offerente di avvalersi di una struttura accreditata per l’esecuzione di una parte dei servizi in contratto (ossia, le simulazioni numeriche), acquisendone la disponibilità attraverso i noti strumenti negoziali (dall’avvalimento al subappalto o all’associazione di imprese) introdotti nel sistema proprio con la funzione di allargare la concorrenza e la partecipazione al mercato degli appalti pubblici.

9.3. – Nemmeno può essere ritenuto ammissibile o condivisibile l’ulteriore argomento della società appellante, per la quale il laboratorio della AISICO sarebbe l’unico in Europa ad avere ottenuto l’accreditamento. Anzitutto, si tratta di circostanza che non è richiamata in alcuno degli atti di gara (nota tecnica, determina a contrarre, capitolato, lettera d’invito) che hanno preceduto la procedura negoziata e l’aggiudicazione, e che danno conto delle ragioni della scelta della procedura senza previa pubblicazione del bando. In secondo luogo, sul piano sostanziale, come osservato sopra, l’accreditamento del laboratorio non era imposto come condizione per l’affidamento del servizio.

Ne deriva come conseguenza che anche CSI (che ha dimostrato di potere eseguire le simulazioni numeriche e la validazione dei modelli FEM ex “CEN/TR 16303:2012”, avvalendosi di società in possesso di laboratori qualificati) era abilitata a svolgere le prestazioni oggetto dell’affidamento per cui è controversia e che Autostrade per l’Italia non avrebbe dovuto procedere con affidamento diretto, non sussistendo i presupposti richiesti dalla norma sulla procedura negoziata senza bando.

10. - Con il terzo motivo, Autostrade per l’Italia assume l’erroneità della sentenza per aver sostenuto che l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe dimostrato la necessità di proseguire il rapporto di collaborazione con la AISICO «per la conservazione delle certificazioni in essere» . Sul punto, ribadisce quanto già eccepito in primo grado, ossia che con il subentro di un nuovo operatore sarebbero state vanificate una serie di attività operate da AISICO (certificazioni CE, accertamenti e valutazioni), che avrebbero dovuto essere ripetute, con il rischio di uno stallo operativo per quei dispositivi installabili sulla base delle certificazioni emesse.

10.1. - Il motivo è infondato.

10.2. - E’ pur vero che la nota tecnica richiama le diverse attività svolte da AISICO nel corso del pregresso rapporto contrattuale (dal rilascio della certificazione CE per 35 dispositivi, sulla base di prove di crash test eseguite presso il laboratorio prove della stessa AISICO, alla realizzazione e validazione dei «modelli numerici dei principali dispositivi di ritenuta di ASPI» ), ma sia nella nota tecnica che negli altri atti preparatori della gara non si fa cenno alcuno alla circostanza che la società sia l’unica in grado di svolgere dette procedure, e quindi non può essere invocata quale motivazione idonea a sorreggere la scelta della procedura negoziata senza bando.

La sola difficoltà prospettata è di natura strettamente organizzativa (in quanto, come si legge nella nota tecnica, «l'affidamento dell'attività di certificazione ad altro Organismo Notificato comporterebbe la necessità di nuove certificazioni, con conseguente ripetizione di larga parte delle attività a queste connesse […] » ). Il che, tuttavia, non è sufficiente per giustificare l’affidamento diretto senza gara ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b) , n. 2, del Codice dei contratti pubblici .

11. - Con il quarto motivo, deduce la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, di cui all’art. 112 del Codice di procedura civile, in quanto la sentenza non avrebbe motivato sulla circostanza, già eccepita da Autostrade in primo grado, che la società AISICO è l’unico soggetto che dispone di una procedura per la verifica in situ della funzionalità delle barriere, in grado di garantire una verifica oggettiva della corrispondenza dei parametri di prova nelle installazioni su strada. La infungibilità delle richiamate metodologie legittimerebbe la scelta di Autostrade di provvedere mediante l’affidamento diretto dei servizi per cui è causa.

11.1. - Anche l’anzidetta censura non è meritevole di accoglimento.

11.2. - Come bene replicato dalla difesa dell’appellata CSI, la ragione da ultimo indicata da Autostrade, che darebbe conto, sul piano tecnico, dell’affidamento alla società AISICO, in realtà non appare tra le motivazioni che hanno indotto a prediligere la procedura negoziata senza bando, non essendo stata valorizzata in tal senso né nella determina a contrarre né nella nota tecnica ad essa allegata. La sua introduzione in giudizio costituisce, pertanto, una forma di integrazione postuma della motivazione del provvedimento, che è inammissibile di suo e sotto diversi specifici profili: l’atto integrativo non è stato manifestato dall’amministrazione in sede di amministrazione attiva ma è solo frutto tardivo dell’attività difensiva svolta nel presente giudizio (sulla necessità che l'integrazione formale della motivazione dell'atto in sede giudiziale sia effettuata solo mediante atti storici del procedimento, salva l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida, si veda Cons. Stato, II, 6 maggio 2020, n. 2860);
in secondo luogo, perché comunque l’elemento motivazionale, oggetto di integrazione, nella fattispecie in esame ha natura discrezionale e non vincolata (cfr. Cons. Stato, IV , 28 marzo 2018, n. 1959).

12. - Con il quinto motivo, l’appellante ritiene la sentenza meritevole di riforma anche nella parte in cui Autostrade è stata condannata al pagamento della sanzione di cui all’art. 123, comma 1, del Codice del processo amministrativo, sull’assunto della ritenuta fondatezza delle censure fin qui esposte e, in ogni caso, per la insussistenza dei presupposti applicativi della anzidetta sanzione. In particolare, sotto quest’ultimo profilo, osserva che l’art. 123 cit. ricollega la sanzione alle sole violazioni gravi di cui all’art. 121 Cod. proc. amm. e, tra queste, nel caso di specie, alla «omessa pubblicità del bando o avviso» [art. 121, comma 1, lett. b) ]. Tuttavia, Autostrade avrebbe regolarmente proceduto alla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, sia sulla G.U.U.E. che sulla G.U.R.I., il che escluderebbe l'applicabilità della sanzione alternativa.

12.1. - Il motivo è manifestamente infondato.

12.2. – la sentenza motiva l’applicazione della sanzione alternativa, pari all’1% dell’importo contrattuale, muovendo – sul piano oggettivo – dall’accertata illegittimità della scelta di affidare il contratto mediante procedura negoziata senza bando;
e ritenendo, quanto a colpevolezza, che la condotta che ha dato luogo alla violazione sia imputabile a titolo di colpa grave in quanto la stazione appaltante rappresenta una «primaria impresa del settore tenuta a valutare con estrema attenzione l’applicabilità o meno di tutte le norme del Codice dei contratti pubblici».

12.3. - Le conclusioni della sentenza non sono smentite dai rilievi dell’appello, che si limita a contestare la oggettiva sussistenza della violazione sanzionata ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. b) [ai cui sensi «se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando (…) fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana» ] e comma 4 [ «Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo 123» ], e dell’art. 123, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

In senso contrario, tuttavia, basta osservare che la pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione (cui ha adempiuto Autostrade per l’Italia) non rileva nella fattispecie, nella quale (come è emerso dall’esame dei motivi d’appello sopra svolto) la procedura negoziata senza bando è stata effettuata «fuori dai casi consentiti» dal Codice dei contratti pubblici , integrando la violazione in relazione alla quale è stata applicata la sanzione.

13. - In conclusione, l’appello va respinto.

14. - La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza nei rapporti tra l’appellante Autostrade per l’Italia e l’appellata CSI, nei termini di cui al dispositivo.

Considerata l’adesione di AISICO alla posizione processuale dell’appellante, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le due parti.