Pubblicato il 30/08/2021

N. 06074/2021REG.PROV.COLL.

N. 01027/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1027 del 2021, proposto dalla S.r.l. Toy, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il signor F M, in persona del legale rappresentante pro tempor e, rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Leopoldo Serra, n. 32;
l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Ufficio dei Monopoli per L'Emilia Romagna - Sede di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sezione Prima, n. 791/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor F M e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Ufficio dei Monopoli per L'Emilia Romagna - Sede di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° luglio 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e) del d.l. n. 44 del 2021 - il consigliere D D C e uditi per le parti gli avvocati M N e L G, che partecipano alla discussione orale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il giudizio trae origine dal ricorso proposto dal signor Mauro Ferrari, in qualità di titolare della rivendita ordinaria n. 5 in Castelvetro Piacentino, avverso il provvedimento dell’Ufficio dei Monopoli per l’Emilia Romagna (nota prot. n. 12336 del 23 gennaio 2020), con cui è stata accolta l’istanza della S.r.l. TOY di istituire una rivendita speciale di generi di monopolio in Castelvetro Piacentino, presso il Centro Commerciale “Riviera del Po”.

2. A sostegno delle proprie pretese, il signor Ferrari ha lamentato la sovrapposizione della suddetta rivendita rispetto alla rete già esistente ed ha sostenuto la mancanza dei presupposti per rilasciare alla S.r.l. Toy la richiesta concessione, sia ai sensi del previgente art. 4, comma 2, lett. g) del D.M. 38/2013 (annullato in parte qua dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4208/2018), sia ai sensi dell’art. 4 della sopravvenuta legge n. 37/2019, modificativo dell’art. 24, comma 42, del D.L. n. 98 del 2011.

3. Il T.a.r., con la sentenza di cui all’epigrafe, ha accolto il ricorso (per l’effetto annullando la istituzione della rivendita speciale) sulla base del decisivo rilievo che è immediatamente applicabile lo ius superveniens di cui all’art. 4 della legge n. 37/2019, nella parte in cui ha imposto per le concessioni relative alle rivendite di tabacchi il rispetto di stringenti parametri di distanza e di popolazione, e segnatamente:

a) una distanza “ non inferiore a 200 mt ”;

b) il rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti.

Ad avviso del primo giudice, si tratta di parametri non solo immediatamente applicabili, ma anche oggettivamente ostativi all’istituzione della rivendita della controinteressata S.r.l. Toy, perché la rete del Comune di Castelvetro Piacentino (che conta 5.331 abitanti) è già satura per la presenza di n. 6 rivendite ordinarie, oltre a 3 patentini.

4. Per una completa ricostruzione dei rapporti tra le parti, va precisato che tra le medesime pende tuttora un ulteriore contenzioso dinanzi a questo Consiglio di Stato (precisamente, si tratta dell’appello n. 8842/2019 avverso la sentenza n. 255/2019 del medesimo T.a.r.), in cui l’oggetto della contendere riguarda sempre l’istituzione della medesima rivendita speciale presso il Centro Commerciale “Riviera del Po”, in quel caso però annullata dal T.a.r. per difetto di istruttoria.

5. L’oggetto dell’odierna materia del contendere riguarda, invece, la diversa questione giuridica se sia o meno applicabile, al caso di specie, lo ius superveniens di cui all’art. 4 della legge n. 37/2019.

6. Nella sostanza, il ricorrente Ferrari ne sostiene l’immediata precettività e l’applicabilità soprattutto alla luce del parziale annullamento giurisdizionale del previgente art. 4, comma 2, lett. g) del D.M. 38/2013 disposto dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4208/2018, mentre la controinteressata S.r.l. Toy e la Agenzia regionale dei Monopoli ritengono che la nuova normativa non sia applicabile rispetto ad una istanza di rilascio di provvedimento protocollata in data anteriore (il 3 maggio 2019) rispetto alla data della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (l’11 maggio 2019) ed entrata in vigore (il 26 maggio 2019).

7. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, memorie integrative e memorie di replica.

8. All’udienza pubblica del 1° luglio 2021, la causa è passata in decisione.

9. La Sezione ritiene che l’appello non sia fondato e che debba essere, pertanto, respinto, alla luce delle considerazioni che di seguito si espongono.

10. In primo luogo, è necessario individuare con esattezza quali disposizioni dell’art. 4, comma 2, lett. g) del D.M. 38/2013 sono state annullate dalla sentenza n. 4208/2018 del Consiglio di Stato.

I) A questo proposito, la Sezione ha ritenuto fondate:

a) le censure relative al contrasto dell'art. 4, comma 2 lett. g) - nella parte in cui richiama(va) l'art. 2 dello stesso decreto – rispetto all'art. 24, comma 42, lett. b) ed e) del d. l. n. 98 del 2011;

b) inoltre, le censure che ravvisavano la violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza nella totale equiparazione della disciplina delle distanze e dei requisiti di redditività per fattispecie differenziate, quali le rivendite ordinarie e quelle speciali.

II) La Sezione ha ritenuto non fondate, invece:

c) le censure che sostenevano che, per rispettare la legge autorizzativa, l'Amministrazione avrebbe dovuto consentire una valutazione discrezionale in concreto e caso per caso circa la sussistenza di “ un'oggettiva ed effettiva esigenza di servizio ”, da valutarsi “ in ragione dell'effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti ”.

d) le censure che ravvisavano la disparità di trattamento tra le rivendite speciali “ in altri luoghi ” e le rivendite speciali nominate (l’art. 4, comma 2, nelle lettere da a) ad f) individua tali luoghi particolari, tra cui ad esempio le stazioni ferroviarie, le caserme, le case di pena, etc.), per il diverso regime a queste ultime riservato.

11. Ciò significa che, rispetto al caso de quo , la sentenza n. 4208/2018 è certamente rilevante, sia in positivo per avere annullato in parte qua l'art. 4, comma 2 lett. g) – e precisamente nella parte in cui richiama(va) l'art. 2 dello stesso decreto – rispetto all'art. 24, comma 42, lett. b) ed e) del d. l. n. 98 del 2011;
sia in negativo per avere escluso la possibilità per l’Amministrazione di compiere valutazioni discrezionali in concreto e caso per caso e applicare alle rivendite speciali “in altri luoghi” il regime più favorevole previsto per le rivendite speciali nominate (es. stazioni ferroviarie, le caserme, le case di pena, etc.).

12. In relazione al primo aspetto, il vuoto normativo venutosi a creare è stato colmato dal legislatore con la legge n. 37/2019, che ha introdotto previsioni specifiche ed immediatamente applicabili.

Il successivo regolamento di esecuzione non ha introdotto alcuna innovazione rispetto a quanto già tipicamente previsto dal legislatore primario.

Inoltre va considerato che, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato (23 gennaio 2020), la legge n. 37/2019 era già in vigore in quanto pubblicata l’11 maggio 2019 ed entrata in vigore il 26 maggio 2019.

La Sezione ritiene che non rileva, invece, la data di presentazione dell’istanza da parte della controinteressata S.r.l. Toy (il 3 maggio 2019), perché - nei casi di ius superveniens determinati dall’annullamento in via giurisdizionale della ‘base legale’ sulla quale deve fondarsi l’atto amministrativo - ciò che risulta decisivo è che l’atto in questione sia conforme rispetto allo stato di fatto e di diritto vigente all’epoca dell’emanazione formale dell’atto, alle luce dei principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa.

13. Pertanto, ad avviso della Sezione, del tutto correttamente il primo giudice ha statuito che “ 4.3 – […] l’effetto della nuova disposizione legislativa – diversamente da quanto argomentato dalla controinteressata – non è subordinato all’entrata in vigore del regolamento del Ministero dell’Economia e Finanze previsto dal comma 3 dell’art.4, essendo i citati parametri della popolazione e della distanza sufficientemente dettagliati e precisi ovvero autoesecutivi (Consiglio di Stato sez.IV, 24 gennaio 2020 n.571;
TAR Lombardia, Brescia, 13 febbraio 2020 n.125;
TAR Lazio, Roma, sez.II, 19 marzo 2020, n.3451;
TAR Liguria 30 settembre 2020, n.674) ”.

14. La Sezione aggiunge, a tali già decisive considerazioni, le seguenti ulteriori osservazioni:

a) la normativa sopravvenuta è stata emanata in esecuzione di quella europea, a salvaguardia sia della concorrenza tra gli operatori, sia della corretta gestione delle rivendite rispetto alle esigenze della collettività e della tutela dei consumatori;

b) le parti appellate non hanno articolato alcuna censura diretta avverso la fonte di legge primaria, nemmeno sotto il profilo della sua costituzionalità;

c) ove il vuoto normativo venutosi a creare a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell'art. 4, comma 2, lett. g) cit. ad opera della sentenza n. 4208/2018 non venisse colmato con l’applicazione dello ius superveniens , si genererebbe una situazione di conclamata discrezionalità nell’autorizzare le rivendite, ovverossia proprio quella situazione che è stata espressamente esclusa dalla menzionata sentenza n. 4208/2018, che ha messo il punto definitivo circa il fatto che:

c.1) l'Amministrazione non può esercitare una valutazione discrezionale in concreto e caso per caso circa la sussistenza di “un'oggettiva ed effettiva esigenza di servizio”, da valutarsi “in ragione dell'effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti”;

c.2) l’Amministrazione non può accomunare, agli stessi effetti giuridici, fattispecie giuridiche distinte e disciplinate con due distinti regimi giuridici;
più in particolare, non può applicare alle rivendite speciali “in altri luoghi” (nel caso all’esame si tratta dell’apertura della rivendita speciale all’interno di un centro commerciale) il regime riservato alle rivendite speciali nominate (ad esempio le stazioni ferroviarie, le caserme, le case di pena, etc.).

d) Laddove il legislatore primario volesse, nella sua discrezionalità, regolare in modo diverso l’apertura delle rivendite speciali all’interno dei centri commerciali, prendendo in considerazione le indubbie caratteristiche strutturali e funzionali dei suddetti centri, potrà certamente farlo.

e) Ciò che allo stato, de iure condito , non è invece ammissibile, è che una siffatta scelta venga rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che andrebbe addirittura praeter legem rispetto ai vigenti parametri oggettivamente legati alla distanza “non inferiore a 200 mt” e al rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti.

15. In definitiva, alla luce delle considerazioni appena esposte, l’appello va respinto.

16. Le spese del grado di appello sono compensate, per la novità delle questioni trattate.