Pubblicato il 13/06/2018

N. 03630/2018REG.PROV.COLL.

N. 09273/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9273 del 2017, proposto da
Ra.Vi S.a.s. di Raveglia Tiziana e C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) della Valtellina e dell'Alto Lario, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G N e M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G N in Roma, via Tagliamento, n. 76;

nei confronti

Sanital di Canclini Enrico e C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Franco Del Curto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, n. 2338/2017, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione di locali all’interno del presidio ospedaliero di Menaggio, da adibire ad attività commerciale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) della Valtellina e Alto Lario e di Sanital di Canclini Enrico e C. S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati Elia Di Matteo su delega di E D M, G N e Franco Del Curto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nell’appellata sentenza n. 2338/2017 del T.A.R. per la Lombardia-sede di Milano si espone in fatto che:

- l'Azienda Socio Sanitaria Territoriale "Valtellina e Alto Lario" indiceva una procedura di gara per l'affidamento in concessione quadriennale di locali all'interno del presidio ospedaliero di Menaggio (Co), da adibire ad attività commerciale di vendita di ausili e materiali sanitari (Lotto 2);

- la legge di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'attribuzione di un massimo di 60 punti all'offerta economica e di 40 punti massimi a quella tecnica e con divieto di ribassi rispetto alla base d'asta, trattandosi di un affidamento in concessione di locali aziendali;

- alla gara prendevano parte due sole imprese (RA.VI. Sas e Sanital di Canclini Enrico &
C. Snc) e risultava aggiudicataria la società Sanital, avendo offerto un canone complessivo di 76.000,00 euro contro i 40.000,00 euro di R, classificatasi seconda.

Quest’ultima proponeva ricorso avverso tale esito, formulando istanza di sospensiva che veniva respinta con ordinanza n. 963/2017 della Sezione IV del TAR Lombardia, confermata dal Consiglio di Stato-sez. III (ordinanza n. 3726/2017).

In diritto, la sentenza gravata ha ritenuto infondati:

a) il primo motivo di ricorso, con cui si lamentava che l'offerta della vincitrice sarebbe stata anomala, avendo la stessa proposto un aumento pari quasi al doppio del canone annuale di cui alla base d'asta. Ad avviso del primo Giudice, la valutazione di congruità dell'offerta di Sanital, motivata attraverso l'esplicito riferimento alle giustificazioni prodotte, non appare né manifestamente illogica né erronea, stante che il prezzo a base d'asta, oggetto di contestazione da parte di R, appare il risultato di un'attività istruttoria adeguata e che la stazione appaltante ha chiesto giustificazioni a Sanital, la quale ha fatto riferimento alle economia di scala che sarebbe in grado di realizzare, grazie all'esistenza di altri negozi di analoghi articoli in zona e senza necessità di assunzione di nuovo personale, con conseguente contenimento dei costi;

b) i vari profili del secondo motivo, poiché:

b1) quanto alla non effettuazione del preventivo sopralluogo nei locali da parte di Sanital, questo risulta non obbligatorio, bensì meramente facoltativo secondo la legge di gara che R avrebbe dovuto ritualmente impugnare ove avesse voluto contestarne la previsione che esclude l'obbligatorietà del sopralluogo;

b2) quanto al punteggio assegnato al parametro n. 1 dell'offerta tecnica (proposta architettonica dei locali e degli arredi), l’attribuzione a R di 11,6 punti, contro i 12 dell'aggiudicataria risulta adeguatamente motivata da parte della commissione, che non si è limitata all'espressione del punteggio numerico, ma ha aggiunto anche l'esposizione di un proprio compiuto giudizio, che appare assai analitico;

b3) quanto alla presunta violazione della disciplina di gara con riguardo alla riparametrazione (al massimo) dei punteggi dell'offerta tecnica, effettuata dalla commissione in relazione al solo parametro n. 4 e non agli altri parametri, va tenuto presente che soltanto per quest’ultimo il miglior punteggio è stato inferiore a quello massimo, con relativa applicazione del meccanismo di riparametrazione;
mentre per gli altri parametri la commissione ha attribuito ad almeno una delle due offerte il punteggio massimo previsto dal regolamento di gara, con conseguente non necessità della riparametrazione.

2. Appellando tale sentenza, R sas deduce i seguenti motivi:

I) violazione e falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 30, 97 e 164 del D.Lgs. 50/2016;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, continuando a sostenersi l’anomalia dell’offerta Sanital per le seguenti ragioni:

- a fronte di una base d’asta di € 10.800, il canone annuo offerto da Sanital è di € 19.000, “assolutamente anomalo” se rapportato alla superficie di vendita pari a circa 21 metri quadrati e tale da vanificare l’utile del concessionario;

- va tenuto presente che, dopo la prima gara andata deserta (nella quale era stato previsto un canone di € 15.600 - Iva esclusa), l’ASST aveva deciso di abbassare del 40% il canone richiesto fissando la base d’asta a £ 10.800,00, senza peraltro ridurre della stessa percentuale anche l’importo del fatturato (valore totale quadriennale stimato: euro 627.600);

- nessuna valutazione sulla congruità dell’offerta di Sanital sarebbe stata effettuata dalla Commissione di gara né dal Rup, rinviando ai chiarimenti forniti da quest’ultima;

- ma le stime di Sanital sarebbero inattendibili e ipotetiche, siccome basate su asseriti sconti da parte dei fornitori in relazione al costo previsto per l’acquisto delle merci (euro 345.000 per il quadriennio) che rappresenta la voce più consistente dell’offerta Sanital;

II) violazione e falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 30, 80, 94, 95, 164, 170, 171, 172 e 173 del D.Lgs. 50/2016;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.

Anche in questo caso si ribadisce:

- l’irragionevolezza dell’offerta Sanital, formulata senza effettuare il sopralluogo, specie ove si consideri che la stessa ha ottenuto il massimo (punti 12) proprio per il parametro 1 (“Proposta architettonica, strutturale ed impiantistica relativa alla riqualificazione dei locali...”), mentre all’appellante è stato attribuito il punteggio inferiore di 11,6, avendo riproposto l’arredo esistente senza riqualificazioni strutturali;

- l’<insensatezza>
della riparametrazione del solo parametro 4 (“Proposta relativa al mantenimento ed al miglioramento del grado di efficienza delle apparecchiature e degli arredi nonché degli ambienti ove si svolge il servizio");

- l’illegittimità della mancata precedenza della valutazione della congruità/anomalia delle offerte rispetto alla riparametrazione;

III) error in iudicando (inversione dell’onere della prova ex art. 2697 c.c); errores in procedendo (violazione principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 cpc);
difetto di motivazione, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, nell’assunto che:

- spetterebbe all’appellata (e all’ASST) dimostrare la congruità dell’offerta aggiudicataria;

- a riprova della cui anomalia starebbe il fatto che all’ospedale di Menaggio si verificherebbe un decremento degli accessi, praticamente dimezzati;

- sussisterebbe un conflitto di interessi a carico di Sanital, poiché “l’Ortopedia Sanital con i suoi 3 punti vendita di Gravedona ed Uniti (di fronte all’Ospedale Moriggia Pelascini), Chiavenna (a due passi dall’Azienda Ospedaliera della Valtellina e della Valchiavenna) e Colico, ovvero nel territorio di Comuni confinanti e limitrofi con il Presidio ospedaliero di Menaggio, non poteva e non può essere aggiudicataria anche della concessione relativa a quest’ultimo per il patente e grave conflitto di interessi a carico della controinteressata Sanital rispetto ai servizi forniti dall’ASST resistente/appellata”;

- nelle memorie difensive di primo grado non si è esteso il thema decidendum né sono state formulate domande nuove;
mentre nessun onere di immediata impugnativa sarebbe stato configurabile rispetto alla previsione della lex specialis che esclude l’obbligatorietà del sopralluogo.

Infine, l’appellante chiede:

- “l’eliminazione della condanna alle spese o, in subordine, quantomeno la riduzione delle sproporzionate spese riconosciute a Sanital (e all’Asst)”;

- il risarcimento del complessivo danno (esistenziale, patrimoniale, morale e professionale), affermando di avere diritto alla corresponsione di una indennità pari a 18 mensilità dell'ultimo canone corrisposto (per analogia all’art. 34 della Legge n. 392/1978);
oltre a una ulteriore indennità di pari importo qualora l'immobile venga, da chiunque, adibito allo svolgimento della stessa attività già esercitata dal conduttore uscente ed ove il nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del precedente;
nonché a una ulteriore somma di 15.000 euro per illegittima cessazione della concessione e danno all’immagine.

3. Costituendosi in giudizio il 12 gennaio 2018, l’ASST ha replicato, in sintesi:

* quanto al primo motivo, che:

- “la valutazione dell’Amministrazione in ordine all’affidabilità dell’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo complesso e ben può essere costituita da una motivazione sintetica per relationem , riferita alle giustificazioni offerte dal soggetto concorrente sottoposto a verifica, accolte dall’Amministrazione” (con riferimento ai dati forniti da Sanital “in ordine alla distribuzione sul territorio e sul bacino di utenza, alla struttura della società, con riguardo alla forza lavoro, all’incremento del volume d’affari e ai benefici nei rapporti con i fornitori, nonché i conteggi in forza dei quali è stato calcolato il canone”);

- la determinazione del canone posto a base d’asta è stato il frutto di un’articolata attività istruttoria;

- sarebbe del tutto legittimo l’esercizio, da parte di Sanital, di altri punti vendita sul territorio;

* quanto al secondo motivo, che esso sarebbe inammissibile per difetto di interesse in termini di prova di resistenza;

* quanto al terzo motivo, che Sanital avrebbe adeguatamente dimostrato la congruità della propria offerta e “l’Amministrazione ha valutato positivamente le giustificazioni con motivazione che era onere di RAVI criticare sotto il profilo della logicità e ragionevolezza”.

4. Con Ordinanza 16-18 gennaio 2018, n. 134, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione della sentenza appellata, proposta da R;
di tale ordinanza si riportano i punti 2, 3 e 4:

<< 2. Già in sede di appello avverso l’ordinanza, emessa dal Tar Milano nella fase cautelare del giudizio di primo grado, questa Sezione si è così espressa (cfr. ordinanza 08/09/2017, n. 3726):

- le censure di cui al primo motivo di appello involgono la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e non sono dotate di quell’evidenza da giustificare un accoglimento in sede di cognizione sommaria avverso una sentenza;

- la censura di cui al secondo motivo di appello (sopralluogo non più obbligatorio: NdE) appare inconsistente di per sé considerata, e può al più essere valutata congiuntamente a quelle di cui al primo motivo, nell’ambito di una valutazione complessiva sul modus procedendi e sull’attendibilità delle valutazioni tecniche.

3. A tale pronuncia cautelare di questo Giudice la sentenza appellata si richiama espressamente in più passaggi.

4. A ciò si aggiunga, con riferimento al presente atto di appello, che già nella fase monocratica del presente giudizio cautelare il decreto presidenziale 28 dicembre 2017 n. 5728 ha rilevato che “le censure dell’appellante (…) non sono, in questa fase di sommaria delibazione, tali da scalfire le puntuali motivazioni della sentenza appellata, né introducono spunti sostanzialmente nuovi nella vicenda contenziosa, su cui anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in sede di appello cautelare sull’ordinanza di originario diniego di sospensiva”. >>

5. Il successivo 22 gennaio 2018 si è costituita anche Sanital, parimenti contestando la fondatezza dell’appello avversario.

6. Dopodiché e in vista della trattazione del merito:

- l’ASST ha depositato la corrispondenza intercorsa tra le parti in merito al mancato rilascio dei locali di cui si tratta, da parte di R;

- quest’ultima ha prodotto l’istanza, rivolta all’ASST in data 26 gennaio 2018, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a Sanital.

Indi, all’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione, previa discussione orale tra i difensori delle parti.

7. Ciò premesso, la Sezione non può che confermare in questa sede di merito gli avvisi ripetutamente manifestati nelle precedenti fasi cautelari del giudizio.

7.1. Invero, essi poggiano essenzialmente sull’affermazione di fondo (comune alla sentenza appellata) che le principali censure svolte da R involgono la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, affermazione che non può che essere qui condivisa e riaffermata alla stregua della costante giurisprudenza di questo Consiglio (si vedano, solo tra le più recenti: Sez. V, 3/04/2018, n. 2051;
8/03/2018, n. 1493 e n. 1494;
5/03/2018, n. 1350;
e, per questa Sezione: 1/03/2018, n. 1278 e 13/09/2017, n. 4336), secondo cui:

i) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara;

ii) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

iii) anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

Siffatte macroscopiche illegittimità non sono, con ogni evidenza, ravvisabili nel caso di specie ove la differenza del canone concessorio tra le offerte R e Sanital ammonta, per il quadriennio, a circa 33.000 euro, cifra che - a fronte del valore stimato, sempre quadriennale, della concessione (oltre 627.000 euro) - non può ex se rappresentare il discrimen tra pretesa diseconomicità dell’offerta Sanital e opposta sostenibilità dell’offerta R, poiché si attesta sul 5% del valore complessivo della concessione e, dunque, non esaurisce il margine di utile generalmente prevedibile ex ante .

Cosicché, questo risulterebbe per Sanital certamente più esiguo di quello R, ma – salvo concreta e contraria dimostrazione – pur sempre attivo, il che non rifluirebbe in alcun modo sulla legittimità dell’aggiudicazione posto che, ancora per giurisprudenza di questa Sezione (cfr. 2/04/2015, n. 1743), nelle gare pubbliche anche un margine di utile molto ridotto può comportare un vantaggio per un'impresa, per le ricadute positive che possono conseguire all'eventuale aggiudicazione della gara;
mentre, proprio alla luce del principio di non diretta sindacabilità delle valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, spetta all’appellante - a proposito di onere della prova - “dimostrare l'insussistenza, per l'aggiudicatario, di margini di ricavo sufficienti” (così sempre questa Sezione: 22/02/2018, n. 1137).

Sotto questo profilo, R avrebbe dovuto (e potuto, ciò essendo nella propria totale disponibilità) quantomeno indicare quale fosse il margine di utile che essa per prima aveva calcolato di ritrarre dalla propria offerta e così fornire il necessario termine di paragone alla stregua del quale misurare la redditività o meno dell’offerta Sanital.

7.2. Così come R, allorché contesta anche la ragionevolezza del valore della concessione (in termini di fatturato) stimato dall’ASST e inserito nella legge di gara, omette quantomeno di indicare quale sia stato il fatturato “storico” dalla stessa registrato nel corso dell’ampio lasso di tempo in cui, a partire dal 2009, è risultata concessionaria dei locali in questione, svolgendovi l’attività commerciale de qua .

Indicazione del pari assai agevole per R e ugualmente nella sua totale disponibilità.

7.3. Ne consegue che devono essere disattese le censure di difetto di istruttoria e travisamento dedotte con il primo motivo di appello a proposito dell’offerta Sanital e del valore del fatturato indicato dall’ASST.

7.4. Come va disatteso anche l’ultimo profilo del primo motivo, con cui R lamenta che, nel valutare la congruità dell’offerta Sanital, Commissione di gara e Rup si siano limitati a rinviare ai chiarimenti forniti da quest’ultima: invero, sempre questa Sezione ha recentemente ribadito (21/03/2018, n. 1825) il principio giurisprudenziale - che è stato richiamato nei suoi termini generali anche nella memoria depositata dall’ASST ed è stato affermato, ad es., dalla sentenza 27 luglio 2017, n. 3702 della sez. V di questo Consiglio - per cui "la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente";
e ciò in quanto, soggiunge qui il Collegio, la valutazione favorevole circa le giustificazione dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale (cfr. sempre Sez. V, 25/10/2017, n. 4912).

8. Quanto alle censure dispiegate con il secondo motivo di appello, si rivela esatta l’eccezione di inammissibilità (per mancato superamento della prova di resistenza) sollevata dall’ASST in riferimento al (principale) profilo, afferente alla tematica della non obbligatorietà del sopralluogo e alla conseguente irragionevolezza del massimo punteggio attribuito all’offerta Sanital per il connesso parametro 1 (proposta architettonica, strutturale ed impiantistica relativa alla riqualificazione dei locali): invero, per tale parametro Sanital ha sì conseguito il massimo punteggio, ma sopravanzando Rai di appena punti 0,4 mentre - come si evince ancora dalla memoria ASST - lo scarto complessivo tra i rispettivi punteggi attribuiti alle offerte tecniche R (p. 37,48) e Sanital (p. 39,00) è pari a punti 1,52 a vantaggio di Sanital.

8.1. Per le stesse ragioni è parimenti fondata l’eccezione di inammissibilità, sollevata dall’ASST, anche in relazione al profilo di censura con cui R lamenta la mancata riparametrazione su tutti i parametri individuati dalla legge di gara per la valutazione dell’offerta tecnica: e ciò per mancato superamento, anche in questo caso, della prova di resistenza, poiché “l’eventuale maggior punteggio per l’offerta tecnica, all’esito di una più favorevole riparametrazione, non consentirebbe comunque all’odierna appellante di conseguire un punteggio complessivo finale prevalente”, rilevandosi “come per i parametri n. 3 e n. 5 entrambe le ditte abbiano conseguito il massimo punteggio, mentre nel parametro n. 2 l’offerta della RAVI abbia conseguito il punteggio massimo (10 punti), mentre l’aggiudicataria SANITAL un punteggio inferiore (9 punti)”.

8.2. Il che rende, conseguentemente, irrilevante che la suddetta riparametrazione non sia stata effettuata prima della valutazione di anomalia delle offerte (ultimo profilo del secondo motivo).

9. Buona parte dei profili del terzo e ultimo motivo insistono ulteriormente sull’asserita anomalia dell’offerta Sanital e per essi valgono, quindi, le considerazioni di carattere generale svolte nei vari punti in cui si articola il precedente capo 7.

9.1. A ciò si aggiunga che l’argomento per cui gli accessi all’ospedale di Menaggio si sarebbero praticamente dimezzati “prova troppo”, perché un siffatto decremento della domanda potenziale - ove il trend proseguisse con queste dimensioni, così da riflettersi negativamente sulle vendite - è astrattamente in grado di inficiare, con aritmetica evidenza, non solo l’offerta Sanital, ma anche la complessiva sostenibilità economica dell’offerta R.

9.2. Infondato è, altresì, l’argomento relativo al preteso conflitto di interessi di Sanital, perché la concessionaria non svolge alcun servizio per conto dell’ASST (essendo questa la fonte del conflitto di interessi prospettato da R), bensì una autonoma attività commerciale di vendita di determinati prodotti (ausili e materiali sanitari) solo indirettamente connessi ai servizi erogati dall’ASST, né più né meno dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande all’interno del presidio ospedaliero di Menaggio, oggetto del lotto 1 contestualmente posto in gara al lotto 2 di cui qui si controverte.

9.3. Dell’onere della prova sussistente a carico dell’appellante e non delle appellate già si è detto al capo 7.1.

10. In definitiva, devono essere respinti tutti i motivi di appello rivolti avverso la statuizione con cui il primo Giudice ha rigettato l’impugnativa proposta da R in primo grado.

10.1. Dalla reiezione della domanda annullatoria consegue necessariamente quella della domanda risarcitoria, in questa sede riproposta da R.

10.2. Analogamente va respinta la domanda di riforma della statuizione della sentenza appellata in punto di spese, poiché costituisce vero e proprio ius receptum giurisprudenziale che la decisione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio sia espressione di un ampio potere discrezionale, come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l'ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate (Consiglio di Stato, sez. IV, 24/10/2017, n. 4890;
III, n. 6450 del 2015;
IV, n. 489 del 2013).

Nel caso di specie, il primo Giudice ha, invece, correttamente applicato il principio della soccombenza e ha quantificato le spese in misura palesemente congrua (euro 1.500, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte vittoriosa): per cui tale statuizione va confermata.

11. Conclusivamente, l’appello va respinto in relazione a tutte le domande con lo stesso formulate.

Facendo applicazione del menzionato principio della soccombenza, le spese del grado sono poste a carico della società appellante e liquidate come in dispositivo.