Pubblicato il 03/05/2022

N. 03442/2022REG.PROV.COLL.

N. 00711/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 711 del 2022, proposto da -OSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S S e dall’Avvocato M P, con domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, n. 24;
- la Direzione Generale della Centrale Regionale di Committenza della Regione Autonoma Sardegna, non costituita in giudizio;

nei confronti

--OSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lodovico Visone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Dora 1;
--OSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, 60;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. -OSIS- -OSIS-, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto in primo grado dall’odierna appellante

contro

:

- la determinazione -OSIS- con cui la Direzione generale della Centrale Regionale di Committenza per la Sardegna ha indetto la procedura di gara per l’affidamento del «servizio di pulizia e sanificazione a basso impatto ambientale, ai sensi del dm 18/10/2016, e altri servizi rivolto alle aziende sanitarie e ospedaliere della regione autonoma della Sardegna», relativamente ai lotti -OSIS-, in favore di -OSIS-;

- la comunicazione di efficacia dell'aggiudicazione, relativamente ai lotti -OSIS-, in favore di -OSIS-, avvenuta con determinazione del Direttore Generale della Centrale regionale di Committenza -OSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e delle controinteressate -OSIS- e di -OSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. Antonio Massimo Marra.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il bando -OSIS-, la Centrale di committenza della Regione Autonoma della Sardegna ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione a basso impatto ambientale e altri servizi, ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della stessa Regione.

1.1. La gara, del valore complessivo di -OSIS-, doveva essere aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa, riservando 70 punti all’offerta tecnica e 30 al prezzo ai sensi dell’art. 24 del disciplinare.

1.2. La procedura è stata suddivisa in sette lotti, individuati secondo un criterio di funzionalità geografica.

1.3. I sette lotti avrebbero risposto alle esigenze di dodici enti sanitari:

1) A.S.L. di Sassari;

2) A.S.L. di Olbia;

3) A.S.L. di Nuoro;

4) A.S.L. di Lanusei;

5) A.S.L. di Oristano;

6) A.S.L. di Sanluri;

7) A.S.L. di Carbonia;

8.) A.S.L. di Cagliari;

9) A.O. G. Brotzu;

10) A.O.U. di Cagliari;

11) A.O.U. di Sassari;

12) AREUS;

secondo la seguente distribuzione:

- lotto n. 1: A.S.L. di Olbia e Sassari: -OSIS-;

- lotto n. 2: AS.L. di Nuoro, A.S.L. di Lanusei e AREUS: -OSIS-;

- lotto n. 3: A.S.L. di Oristano e A.S.L. di Sanluri: -OSIS-;

- lotto n. 4: A.S.L. di Cagliari e A.S.L. di Carbonia: -OSIS-;

- lotto n. 5: A.O. Brotzu: -OSIS-;

- lotto n. 6: A.O.U. di Cagliari: -OSIS-;

- lotto n. 7: A.O.U. di Sassari: -OSIS-.

1.4. La stazione appaltante ha previsto, nell’art. 5 del disciplinare, un limite di aggiudicazione di tre lotti per concorrente.

1.5. All’esito della gara, gli aggiudicatari di ciascun lotto avrebbero sottoscritto una convenzione che, per un periodo di 24 mesi, avrebbe consentito alle Amministrazioni sanitarie richiedenti di attivare successivi ordinativi di fornitura, di durata quadriennale, per soddisfare il relativo fabbisogno di servizi di pulizia e sanificazione.

1.6. Alla gara hanno partecipato -OSIS-, alcuni presentando offerta solo per alcuni lotti, altri per tutti, come l’odierna appellante, -OSIS- (di qui in avanti, per brevità, -OSIS-).

1.7. Con la determinazione -OSIS- la Centrale di Committenza regionale – di qui in avanti anche solo “la Centrale” – ha nominato la Commissione giudicatrice (unica per tutti i lotti) per la valutazione delle offerte, composta da tre commissari scelti a seguito di una selezione operata su un più ampio gruppo di professionisti, comunicati tutti dalle Aziende Sanitarie destinatarie del servizio, che avevano inviato alla stazione appaltante «una nota nella quale sono stati segnalati uno o più nominativi di professionisti esperti nel settore oggetto della gara».

2. -OSIS- nel presente giudizio, come meglio si dirà, ha esposto come risulterebbe dai verbali che:

- nella prima seduta di valutazione delle offerte tecniche i commissari abbiano deciso di procedere, nell’attribuire i punteggi alle offerte, dapprima valutando i sub -criteri di natura quantitativa e tabellare e solo dopo i restanti sub -criteri di natura discrezionale;

- che alla valutazione delle offerte pervenute nel solo lotto n. 1 la Commissione abbia dedicato -OSIS-, per un totale di ventisei ore;

- che alla valutazione delle offerte pervenute nel lotto n. 2, la Commissione abbia dedicato la seduta -OSIS- durata tre ore;

- alla valutazione di tutte le offerte di tutti i restanti cinque lotti la Commissione abbia dedicato la sola seduta -OSIS- di due ore e trenta minuti.

3. Infine, concluse da parte della commissione le operazioni di valutazione e aperte le offerte economiche, la stazione appaltante, dopo aver svolto la verifica sulla congruità delle offerte risultate anomale, ha proceduto ad aggiudicare definitivamente la gara ai seguenti tre concorrenti:

- -OSIS- – di qui in avanti, per brevità, -OSIS- – aggiudicatario dei lotti -OSIS-;

- -OSIS- – di qui in avanti, per brevità, -OSIS- – aggiudicatario dei lotti -OSIS-;

- -OSIS- -OSIS-.

4. Avverso questi atti di aggiudicazione, e tutti quelli di gara connessi e consequenziali, è insorta avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna la odierna appellante, deducendo le seguenti censure: 1) la violazione dell’art. 77 e 84 del d.lgs. n. 50 del 2016, la violazione degli artt. 32, comma 4, 59 comma 3, lett. a), 83, comma 9 e 94 del d.lgs. n. 50/2016, nonché degli artt. 17 e 27 del disciplinare di gara;
2) la violazione delle regole di valutazione dell’offerta tecnica, la violazione dell’art. 97 della Costituzione, nonché vizio di eccesso di potere per carenza d’istruttoria, irragionevolezza, omessa motivazione;
la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), f) ed f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, nonché degli artt.

8.1 e 19, del disciplinare di gara;
la violazione dei principi di buona fede e correttezza (integrato con atto di motivi aggiunti);
3) la violazione e la falsa applicazione delle regole per la valutazione dell’offerta tecnica, la violazione dell’art. 24 del disciplinare, la violazione dell’art. 97 Cost., l’eccesso di potere sotto forma di carenza d’istruttoria, irragionevolezza, carenza di motivazione;
la violazione degli artt. 77, 78 e 216 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, nonché la violazione e dell’art. 26 del disciplinare di gara.

4.1. -OSIS- ha concluso per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

4.2. Si sono costituite la Regione, e le controinteressate -OSIS- e -OSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso.

4.3. Il Tribunale, con la sentenza -OSIS- del -OSIS-, ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti delle controparti costituite.

5. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OSIS-, articolando otto motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

5.1. Si sono costituite la Regione, l’Azienda e le controinteressate -OSIS- e -OSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso.

5.2. Nell’udienza pubblica del 12 aprile 2022, il Collegio, sulle conclusioni rassegnate dalle parti a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello è infondato.

7. Anzitutto il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità dell’appello sollevate dalle controinteressate essendo il ricorso infondato nel merito.

8. Con il primo motivo di appello -OSIS- contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato infondata la censura inerente l’omessa esclusione della società -OSIS- per avere quest’ultima presentato un’offerta alternativa e condizionata, in violazione dell’art. 32, comma 4 del d.lgs. 50/2016.

8.1. Il Tribunale ha ritenuto infondato questo motivo in quanto dopo avere brevemente ricordato la differenza tra varianti e migliorie apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara ha ritenuto l’offerta pienamente conforme a quanto previsto dalla legge di gara (criterio 5d) evidenziando che: i.) il dispenser per carta igienica, proposto a parità di prezzo è un modello maggiormente compatibile dal punto di vista ambientale, che, di certo, non comporta alcuna alterazione dell’identità strutturale e/o funzionale dell’oggetto dell’appalto;
ii) lo spazzamento manuale e/o meccanico delle aree esterne, è una alternativa prevista dal capitolato;
iii) il kit mulching (metodologia di taglio dell’erba) è previsto dal D.M Ministero ambiente tra i criteri ambientali minimi ai fini dello svolgimento del servizio.

8.2. L’appellante contesta fermamente questa interpretazione del Tribunale perché sostiene che l’offerta di -OSIS-, non propone mere migliorie, ma descrive …modalità differenti e reciprocamente escludenti di erogazione del servizio , in allegato contrasto, peraltro, col principio della par condicio nella competizione: ciò varrebbe con riguardo in particolare ai criteri 5d), 2c), rispettivamente relativi all’impiego dei dispenser per carta igienica, carta asciugamani e sapone liquido, della linea -OSIS- di -OSIS- -OSIS- , e alle duplici soluzioni contenute nell’offerta tecnica di -OSIS-, riguardanti lo “spazzamento manuale” o lo “spazzamento meccanico”, ossia mediante moto spazzatrice.

9. Il motivo deve essere respinto.

9.1. Osserva, anzitutto, il Collegio che l’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell'offerta.

Quest’ultima disposizione impone, quindi, ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta . Quest’ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, infatti, possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, -OSIS- );
non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, -OSIS- ).

Nell'ambito, poi, della gara da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa come nella specie, è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, -OSIS- ) anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza nonché quanto alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, -OSIS- , cit.).

9.2. Come ha ben messo in rilievo la sentenza impugnata, sono stati, nella specie, offerti prodotti rispondenti alle specifiche tecniche, avendo chiarito -OSIS- di averne a disposizione … anche alcuni prodotti con materiale riciclato , conformi al capitolato, e messi a disposizione della S.A, che potrà fruirne o meno, quale parte di un’offerta già determinata . Tale conclusione appare maggiormente plausibile, tenuto conto del valore a base d’asta della gara e la contesta ’offerta dei “dosatori”. La proposta del -OSIS-, nel rispetto dei requisiti minimi previsti dal capitolato, rappresenta infatti una soluzione che contribuisce alla minimizzazione della produzione dei rifiuti e non è né alternativa né complementare a quella individuata nel capitolato tecnico.

Ciò che caratterizza l'offerta dell'aggiudicataria, infatti, non è un prodotto diverso dai dispenser ma il materiale con cui i dispenser della linea -OSIS- sono realizzati, ottenuto dal riciclo di cartoni per bevande.

9.3. Ne consegue che la proposta di -OSIS- nella sostanza configura una soluzione tesa a concorrere alla minimizzazione della produzione dei rifiuti: non è dunque né alternativa né complementare a quella individuata dal capitolato tecnico.

9.4. Né sembra rappresentare un’ offerta alternativa quella riguardante il visto criterio 2c – macchinari per la cura dei manti erbosi - dovendosi ritenere, come correttamente chiarito dal primo giudice, anche in questo caso univoco l’impegno rappresentato da -OSIS-, atteso cche la stessa controinteressata ha messo a disposizione un solo tipo di “trattorino”, idoneo alla raccolta del residuo e, dunque, conforme alla lex specialis , malgrado la sola potenzialità aggiuntiva di non escludere anche il contestato metodo del mulching , vale a dire della eventualità di poter disperdere il residuo in loco .

È evidente, dunque, che l’offerta di -OSIS-, non è stata formulata in forma alternativa o ipotetica, ed è da considerarsi, perciò, univoca. Tra l’altro la contestazione cade su un elemento (il dispenser) per vero non essenziale dell’offerta, anche alla luce del valore di oltre settanta milioni di euro della gara, avente ad oggetto una prestazione alquanto complessa che ragionevolmente non avrebbe potuto certamente condurre alla sua esclusione per asserita violazione del visto principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016).

9.5. Ne discende che l’offerta formulata da -OSIS- non può ritenersi né alternativa né condizionata, perché l’impegno della controinterssata è, come detto, univoco e non già alternativo e risponde perfettamente del resto alle specifiche tecniche del capitolato interpretato alla luce delle suindicate coordinate ermeneutiche.

10. Con il secondo motivo di appello -secondo e nono motivo del ricorso in primo grado-, ancora, -OSIS- sostiene che -OSIS- doveva essere esclusa dalla gara e dalla graduatoria finale per la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), e c - ter ) del d.lgs. n. 50/2016, nonché degli artt.