N. 02753/2010 REG.DEC.

N. 06994/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6994 del 2009, proposto da:
P C, rappresentato e difeso dagli avv. G P e M S, con domicilio eletto presso l’avv.G P in Roma, via Sistina, 121;

contro

F G F, rappresentata e difesa dagli avv. P M e A Z, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Regione Calabria, Comune di Condofuri, Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, Ordine Provinciale dei Farmacisti di Reggio Calabria;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA.: SEZIONE I n. 00274/2009, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE DECENTRAMENTO FARMACIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di F G F;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Panuccio e Salazar;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del TAR per la Calabria n. 182/2007,passata in giudicato, è stato annullato il diniego opposto dalla Regione Calabria al dott. P C in ordine alla richiesta di trasferimento dell’esercizio farmaceutico di cui è titolare nel Comune di Condofuri,ai sensi dell’art. 5 L. n. 362/1991, sul rilievo che, attesa la natura del decentramento richiesto- all’interno dei confini assegnati in sede di istituzione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche e della pianta organica- l’amministrazione avrebbe dovuto valutare se esso assecondava il migrare della popolazione.

L’interessato ha successivamente ottenuto l’autorizzazione al decentramento della farmacia da Condofuri Centro alla Frazione San Carlo.

Per l’annullamento di tale provvedimento ha proposto ricorso la dott.ssa G F, titolare di farmacia limitrofa.

Il TAR ha accolto il ricorso, giudicando il provvedimento impugnato non supportato da una adeguata istruttoria, data la discordanza emersa dagli atti in riferimento al numero di abitanti residenti nelle zone interessate dal trasferimento.

Avverso la sentenza ha proposto appello l’interessato per i seguenti motivi:

- violazione di legge, con riferimento alla ricevibilità ed ammissibilità del ricorso, per intempestività;

- errata applicazione dell’art. 5, comma 2 della L. 362/91, con riferimento ai fatti ed all’istruttoria compiuta;

- eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione.

- violazione di legge con riferimento all’affermata esistenza dell’interesse a ricorrere della ricorrente;

- eccesso di potere per omessa o errata valutazione dell’atto presupposto.

Si è costituita la dott.ssa G F resistendo al gravame, riproponendo altresì le censure non esaminate dal primo giudice.

Le parti hanno depositato memorie e, in occasione dell’udienza di discussione del 19.1.2010, hanno richiesto un rinvio per esaminare la documentazione pervenuta dal Comune.

La richiesta è stata respinta ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio dà atto che i dati pervenuti da parte del Comune sulla popolazione (nota 2.9.2009 prot. 0997648) nonché il parere sulla richiesta di decentramento (nota 9.12.2009 prot. 0910836) si riferiscono ad epoca successiva all’adozione del provvedimento impugnato e sono, pertanto, ininfluenti ai fini della decisione. Il Collegio ha quindi reputato che non vi fossero ragioni per un rinvio della decisione.

Passando all’esame dei motivi di appello, vanno preliminarmente esaminate le eccezioni riguardanti la tardività del ricorso di primo grado e l’assenza di legittimazione della dott.ssa G F.

Entrambi i motivi sono infondati.

Come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, né la Regione né l’odierno appellante hanno fornito elementi dai quali desumere il momento della piena conoscenza dell’autorizzazione da parte dell’interessata . In mancanza, non può che valere , ai fini del decorso del termine di impugnazione, il momento della pubblicazione del decreto di autorizzazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Calabria, avvenuta il 7 dicembre 2007, in relazione al quale il ricorso, notificato il 18 dicembre 2007, è stato ritenuto correttamente tempestivo.

Quanto alla legittimazione della dott.ssa G F, concorda il Collegio sulle conclusioni cui è giunto il TAR nel senso di riconoscere in capo alla titolare di farmacia limitrofa la legittimazione ad impugnare un provvedimento che attua una diversa localizzazione nel territorio, ancorchè all’interno della stessa circoscrizione.

Il decentramento, invero, è idoneo ad incidere sulle condizioni di mercato preesistenti, con la conseguenza che sussiste l’interesse di un operatore limitrofo a contrastare la diversa localizzazione dell’esercizio farmaceutico e ad ottenere che l’autorizzazione sia rilasciata nel rispetto della normativa che ne disciplina il procedimento (Cons. St. ,Sez. IV, 8.6.2000 n. 3261).

Nè i confini di una circoscrizione valgono a costituire, in favore del titolare dell’esercizio farmaceutico, una esclusività sul territorio e sulla sua popolazione, data l’evidente mobilità della domanda tra sedi diverse. Il motivo deve essere quindi respinto.

I rimanenti motivi d’appello, attesa la loro intima connessione, possono essere esaminati congiuntamente.

Preliminarmente, si concorda sul fatto che la Regione fosse tenuta a determinarsi sulla richiesta di autorizzazione al trasferimento alla stregua della sentenza del TAR Calabria n. 182/2007, passata in giudicato, che indicava come disciplina da applicare l’art. 5, comma 2 L. n.362/91 (decentramento volontario di farmacia a seguito di migrazione della popolazione).

Ciò che, tuttavia, il TAR ha correttamente rilevato per pervenire alla pronuncia di difetto di adeguata istruttoria è che i dati della popolazione interessata dal trasferimento indicati nel provvedimento impugnato fossero equivoci e denotassero una contraddittorietà in comparazione sia con quelli ricavati dal censimento 2001, ma –soprattutto- con quelli esposti dallo stesso Comune , nel proprio sito web.

Occorre a tale proposito sottolineare che i presupposti per il decentramento delle farmacie, ai sensi dell’art. 5 comma 2 L n. 362/91, consistono nell’insorgenza di nuovi insediamenti abitativi, a seguito dell’incremento della popolazione o della migrazione da una zona all’altra (ad esempio dal centro a zone residenziali) e che l’interesse pubblico perseguito è quello ad una diversa e migliore organizzazione dell’assistenza farmaceutica, a numero immutato di farmacie in rapporto alla popolazione (CdS Sez. IV, 17.7.2000 n. 3925;
Sez. V,14.9.2004, n. 5915).

I dati provenienti dal Comune ,che indicano le variazioni della popolazione nelle diverse zone interessate dal decentramento, assumono quindi un rilievo fondamentale ai fini delle valutazioni sull’autorizzabilità del trasferimento, onde la loro contraddittorietà o non univocità deve indurre l’amministrazione regionale a compiere più approfonditi accertamenti.

Deve quindi condividersi l’affermazione del primo giudice circa la necessità per l’amministrazione regionale di rideterminarsi previ accertamenti idonei a chiarire il dato della popolazione residente in Condofuri Centro e nelle frazioni e ciò a prescindere dalla sussistenza di un andamento indicativo , da solo insufficiente a giustificare l’autorizzazione al trasferimento.

L’appello deve quindi essere respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.