Pubblicato il 04/12/2023

N. 10498/2023REG.PROV.COLL.

N. 06089/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6089 del 2023, proposto da
P C, rappresentato e difeso dagli avvocati A G, M B, G C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato A G in Roma, via Francesco Denza, 3;

contro

Italia Trasporto Aereo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati F P B e G T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato F P B in Roma, via delle Quattro Fontane, 15;
Alitalia Societa' Aerea Italiana s.p.a. in amministrazione straordinaria, non costituita in giudizio;

nei confronti

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sez. III) n. 10298 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italia Trasporto Aereo s.p.a., del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Galletti, Terracciano e dello Stato Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il sig. P C ha interposto appello nei confronti della sentenza 16 giugno 2023, n. 10298 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III, che ha respinto il suo ricorso avverso la nota in data 22 marzo 2023 emessa da Italia Trasporto Aereo-ITA s.p.a., recante diniego dell’istanza ostensiva del 24 febbraio 2023, nonché avverso la nota in data 24 marzo 2023 con cui il Ministero delle imprese e del made in Italy ha disatteso analoga istanza, nonché, ancora, avverso il silenzio diniego formatosi in data 26 marzo 2023 nei confronti di Alitalia s.p.a. in amministrazione straordinaria e del Ministero dell’economia e delle finanze.

L’appellante, nella qualità di dipendente di Alitalia s.p.a. in amministrazione straordinaria, ha contestato, con missiva del 3 dicembre 2021, la cessione/trasferimento di azienda e/o di ramo di azienda, relativamente al settore volo/ aviation , da Alitalia a ITA, rivendicando il diritto al passaggio automatico e diretto del rapporto di lavoro subordinato in capo ad ITA ai sensi dell’art. 2112 cod. civ.;
ha poi contestato dinanzi al Tribunale di Roma la omessa cessione del suo contratto.

Al fine di tutelare le sue ragioni dinanzi al giudice del lavoro con istanza del 24 febbraio 2023 ha chiesto l’ostensione degli atti e documenti (di natura organizzativa, contabile, tecnica e contrattuale) sottesi al procedimento di cessione;
ITA ha respinto l’istanza nella considerazione che l’accesso documentale comprometterebbe gli interessi di natura professionale, finanziaria, industriale e commerciale e che comunque è volto all’acquisizione di un elevato numero di documenti di non pronta consultazione e reperimento.

Il Ministero, da parte sua, ha respinto l’istanza richiamando le esigenze di segretezza commerciale e industriale rappresentate da ITA, nonché un provvedimento del Tribunale di Civitavecchia recante la secretazione della documentazione contenuta o richiamata nel programma di cessione.

2. - Con il ricorso in primo grado l’appellante ha impugnato i predetti dinieghi deducendone l’illegittimità per genericità del richiamo agli interessi economici e ai segreti commerciali invocati da ITA, come pure al decreto di secretazione emesso dal Tribunale di Civitavecchia, e ribadendo il proprio interesse all’accesso difensivo e la legittimazione passiva di ITA, in quanto società esercente un’attività di pubblico interesse ex art. 22, comma 1, lett. e), della legge n. 241 del 1990.

3. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso;
in particolare, ha ritenuto infondata la pretesa ostensiva nei confronti del Ministero delle imprese e del made in Italy con riguardo alla documentazione che lo stesso ha puntualmente dichiarato di non detenere, come pure del Ministero dell’economia e delle finanze, mero azionista di ITA, privo di competenze gestionali. In ogni caso la sentenza ha ritenuto che l’istanza ostensiva abbia carattere massivo e generalizzato, non riguardando solamente la documentazione afferente al rapporto di lavoro, ed anche esplorativo, in quanto volta ad acquisire una moltitudine di materiale documentale per selezionare a posteriori quello utile, la presenza di un numero elevato di controinteressati e il carattere “sensibile” di alcuni documenti, rilevando altresì l’assenza del prospettato nesso di collegamento tra la posizione vantata dal ricorrente e i singoli documenti dei quali si chiede l’ostensione;
« in particolare, detto nesso dovrebbe essere valutato con riguardo al rapporto fra i singoli documenti richiesti in ostensione, da un lato, e gli specifici temi posti a base della pretesa azionata dal ricorrente […], dall’altro, non potendo evidentemente bastare la generica pendenza di una lite giudiziale a legittimare, per ciò solo, una richiesta ostensiva così estesa e generalizzata ».

4. - Con il ricorso in appello il sig. Palazzini ha dedotto l’erroneità della sentenza, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della medesima, le censure di primo grado, incentrate sull’affermazione per cui la documentazione di cui è stato chiesto l’accesso è indispensabile per la dimostrazione, nel giudizio pendente dinanzi al Tribunale del lavoro, dell’intervenuto trasferimento di azienda o di ramo di azienda, con conseguente applicabilità dell’art. 2112 cod. civ., e sull’ulteriore assunto per cui il diritto alla riservatezza è cedevole rispetto all’esercizio del diritto difensivo, come si desume dalla norma di chiusura dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990. Erroneamente, inoltre, per l’appellante, la sentenza impugnata avrebbe integrato inammissibilmente la motivazione posta a fondamento del diniego, introducendo l’argomento della mancanza di strumentalità degli atti oggetto della richiesta di accesso. Con l’appello viene ulteriormente specificato il nesso di strumentalità dei singoli atti.

5. - Si sono costituiti in resistenza ITA s.p.a., il Ministero dell’economia e delle finanze, nonché il Ministero delle imprese e del made in Italy chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. - Nella camera di consiglio del 5 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Va anzitutto disattesa l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse svolta da ITA s.p.a. nella considerazione che la controversia instaurata (tra gli altri) dall’appellante dinanzi al giudice del lavoro si è conclusa con sentenza del Tribunale di Roma (il cui dispositivo è stato pubblicato in data 13 settembre 2023), di parziale accoglimento del ricorso, accertando e dichiarando la sussistenza di un trasferimento di ramo di azienda tra Alitalia s.p.a. in amministrazione straordinaria e ITA verificatosi in attuazione del contratto di cessione del complesso di beni e contratti tra le parti in data 14 ottobre 2021, ed accertando altresì il diritto dei ricorrenti ad essere assunti a tempo indeterminato alle dipendenze di ITA, in esecuzione della pronuncia, anche in deroga alle procedure di reclutamento del personale vigenti in azienda, con decorrenza giuridica ed economica dalla data di sottoscrizione dei singoli contratti individuali di lavoro, conservando l’inquadramento economico e normativo.

Si tratta infatti del solo dispositivo della sentenza di primo grado, non potendosi dunque postulare la formazione di un giudicato favorevole all’appellante sulla domanda di assunzione a tempo indeterminato alle dipendenze della società ITA. Inoltre il dispositivo evidenzia un solo parziale accoglimento del ricorso, disattendendo, per quanto è dato evincere dalla lettura del medesimo, le domande volte all’accertamento del passaggio in continuità dei rapporti di lavoro tra cedente e cessionaria, nonché le pretese risarcitorie.

Tale situazione esclude dunque la ravvisabilità di un sopravvenuto difetto di interesse all’ostensione documentale finalizzata alla dimostrazione dell’intervenuta cessione di azienda o di ramo di azienda.

2. - Il primo motivo critica la sentenza di prime cure in quanto avrebbe integrato la motivazione del diniego impugnato adducendo come fattore ostativo all’ostensione la non strumentalità degli atti oggetto di accesso con la situazione finale controversa;
in ogni caso l’istanza di accesso evidenzierebbe con chiarezza l’indispensabilità della documentazione richiesta, specialmente di natura organizzativa e commerciale, allo scopo di dimostrare l’effettivo fabbisogno di personale, la successione nelle posizioni contrattuali nonché la sovrapposizione e successione negli asset dell’impresa o del ramo ceduti. Deduce l’appellante l’impossibilità della dimostrazione del nesso di strumentalità specifico per singolo documento, avendo comunque assolto all’onere di individuare le finalità dell’accesso difensivo, concernente la documentazione da considerare in modo integrato per inferire la configurabilità della cessione aziendale. In particolare, l’interesse ostensivo permane per il memorandum of understanding (recante la disciplina dei rapporti intercorsi tra Alitalia e ITA nel periodo antecedente il trasferimento del ramo aviation ), la relazione di Ernst&Young -c.d. primo rapporto EY (avente ad oggetto la valutazione e la stima dei cespiti oggetto del programma di cessione, idonea a dimostrare l’unitarietà della cessione), la relazione Ernst&Young-c.d. secondo rapporto EY (avente ad oggetto la valutazione e stima del marchio e del dominio Alitalia), la proposta di acquisto formalizzata da Alitalia ad ITA in data 16 agosto 2021, nonché la successiva proposta vincolante del 24 agosto 2021 e l’intesa vincolante accettata da Alitalia in data 31 agosto 2021;
la fattura del 14 ottobre 2021 (relativa al pagamento del prezzo di vendita della cessione da Alitalia a ITA dei cinquantadue velivoli della flotta di Alitalia ed altri asset );
l’accordo di trasferimento codice o “ code transfer agreement ” (accordo trilaterale tra Alitalia, ITA e IATA, di trasferimento dei codici identificativi di una compagnia aerea), gli allegati nn. 1, 3 e 4 alla relazione commissariale Alitalia del 10 ottobre 2021 (c.d. modifica al programma di cessione, onde enucleare il ramo di azienda c.d. aviation ), la prima busta paga del personale ITA (mensilità di ottobre 2021 con riguardo alla voce ferie maturate/non godute), la lettera Alitalia-ITA del 14 dicembre 2021 (di precisazione del credito di Alitalia per i costi relativi alle giornate di lavoro prestate dai dipendenti di Alitalia ai fini della partenza operativa di ITA), il report attestante le tratte operate da Alitalia negli ultimi tre mesi di esercizio (15 luglio-15 ottobre 2021) e il report attestante le tratte operate da ITA dal 15 ottobre 2021 all’1 novembre 2021, a dimostrazione della continuità aziendale;
la fattura emessa da ITA TD01, documento n. 2210000150 per i biglietti aerei;
l’accordo quadro con Banca d’Italia per la fornitura di servizi di trasporto aereo e aeroportuali per la movimentazione internazionale di valori (con il quale ITA è succeduta nell’accordo quadro di Alitalia);
il contratto Alitalia-ITA del 15 febbraio 2022 per il servizio di assistenza nell’utilizzo ed aggiornamento del sistema contabile (a dimostrazione della commistione amministrativa e della trasmissione di informazioni), il parere legale trasmesso al MISE dal Commissario straordinario di Alitalia in data 24 marzo 2020;
i contratti annuali di appalto intercorsi tra Alitalia e ITA in relazione ai servizi resi nell’ambito manutenzione e handling a fare data dal 15 ottobre 2021;
le autorizzazioni del MISE alla vendita da parte dell’amministrazione straordinaria di Alitalia a ITA degli asset che compongono il ramo aviation (comprovante la cessione di ramo di azienda);
l’organigramma aziendale dell’ITA al 15 ottobre 2021 con indicazione delle mansioni dei singoli dipendenti e delle responsabilità dei dirigenti di prima e seconda fascia (a dimostrazione dell’assunzione, per chiamata diretta, da parte di ITA, di personale Alitalia ai fini del rilascio del COA da parte dell’Enac, con procedura in violazione dell’art. 2112 cod. civ.).

Il motivo è fondato.

La giurisprudenza consolidata ritiene che in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano queste riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4). Detto in altri termini, ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo e la tutela della riservatezza, opera il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale. L’amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio ex art. 116 cod. proc. amm. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nel giudizio, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, e quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge (così, ancora, Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6978;
II, 8 maggio 2023, n. 4590).

In tale cornice di riferimento non appare condivisibile l’assunto di parte appellante secondo cui il primo giudice avrebbe indebitamente integrato la motivazione del diniego, in quanto, a bene considerare, il rito in materia di accesso è peculiare ed infatti la sentenza ha accertato (la insussistenza de) il nesso di strumentalità della documentazione oggetto dell’istanza di accesso rispetto al giudizio instaurato od instaurando.

Non può peraltro dirsi che difetti il nesso di strumentalità tra la posizione vantata dall’appellante e la documentazione di cui è richiesto l’accesso, nei limiti ridimensionati (rispetto all’originaria domanda) desumibili dal ricorso in appello e suindicati.

L’appellante ha infatti assolto all’onere della prova sul nesso di strumentalità, rappresentando di avere l’esigenza di « verificare tutta la documentazione utile a dimostrare la cessione/trasferimento di azienda e/o di ramo di azienda relativamente al c.d. ramo volo/Aviation […] da Alitalia a ITA ». Ha dunque evidenziato un sia pur minimo collegamento tra la richiesta di accesso e lo scopo difensivo, dando conto dell’interesse attuale all’ostensione e soprattutto offrendo la possibilità al soggetto destinatario dell’istanza di effettuare il controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza (Cons. Stato, V, 31 marzo 2021, n. 2682).

Probabilmente non tutta la documentazione di cui è stata richiesta l’ostensione poteva ritenersi indispensabile per le esigenze difensive dell’appellante, ma il nesso di strumentalità è postulabile rispetto ai documenti indicati nell’atto di appello. Né può pretendersi che l’onere della prova sia assolto con specifico riguardo ad ogni documento, in quanto si tratterebbe di un livello di dettaglio non compatibile con la condizione di non conoscenza degli stessi, e di ricerca di quanto sia necessario per le esigenze difensive rappresentate e non genericamente affermate mediante un non circostanziato richiamo ad una lite pendente.

Conferma di ciò si rinviene, del resto, nel percorso motivazionale della sentenza che esclude il nesso di strumentalità attraverso una valutazione di merito (ravvisabile nell’affermazione per cui l’operazione che ha condotto alla cessione di taluni assets da Alitalia ad ITA ha concretato una chiara cesura in termini giuridici ed economici tra le due società, evidenziante l’insussistenza di un legame tra gli atti richiesti e la pretesa prospettata), preclusa al giudice amministrativo nella delibazione dell’interesse difensivo dell’ostensione documentale.

3. - L’accoglimento dello scrutinato primo motivo, nei termini esposti, appare assorbente ai fini del decidere ed esime il Collegio dalla disamina delle ulteriori censure.

Giova peraltro brevemente evidenziare che l’istanza ostensiva dell’appellante non può ritenersi esplorativa, essendo comunque stata esperita successivamente alla proposizione del ricorso dinanzi al giudice del lavoro. Del resto, deve considerarsi esplorativa l’istanza ostensiva riguardante un complesso non individuato di atti di cui non si conosce neppure la sussistenza o comunque il contenuto (Cons. Stato, V, 6 settembre 2022, n. 7764), mentre nel caso di specie ha riguardato una specifica documentazione, da presumersi, salva specifica dimostrazione in senso contrario, quanto meno in possesso di ITA (soggetto cessionario) e di Alitalia (soggetto cedente).

4. - Va infine evidenziato che l’appello non ha contestato la statuizione di primo grado di reiezione del ricorso nei confronti del Ministero delle imprese e del made in Italy e del Ministero dell’economia e delle finanze, in quanto ritenuti non in possesso della richiesta documentazione, con conseguente passaggio in giudicato di tale capo della sentenza.

5. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, nei limiti di cui supra ;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto in parte il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del diniego gravato, ed ordine ad ITA s.p.a. di ostensione (cfr. Cons. Stato, Ad, plen., 25 settembre 2020, n. 19) dei documenti specificati nel ricorso in appello e sinteticamente riportati al punto sub 2 della presente motivazione, con esclusione di quelli attinenti al contratto di cessione del 14 ottobre 2021, già acquisiti nel giudizio civile. L’ostensione documentale consente il motivato stralcio (mediante “ omissis ”) od il motivato differimento di eventuali parti che possano interferire con la procedura di dismissione a privati della partecipazione del MEF, in corso.

La complessità della controversia integra peraltro le ragioni prescritte dalla legge per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.