N. 02845/2015REG.PROV.COLL.

N. 10301/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10301 del 2014, proposto da M A, rappresentata e difesa dagli avvocati L P e O A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato O A in Roma, via Terenzio, n. 7;

contro

il Comune di Garaguso;

nei confronti di

D G, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Di Masi Mirella;

per la riforma della sentenza del T.A.R. Basilicata, Sezione I n. 612 dell’8 settembre 2014, resa tra le parti, concernente ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Basilicata n. 338/2009 relativa alla procedura concorsuale per la copertura di n. 2 posti di agente di polizia municipale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di D G;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 il Consigliere D D;

Uditi per le parti gli avvocati O A e G M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’oggetto del giudizio riguarda il concorso pubblico per titoli ed esami indetto dal Comune di Garaguso con determina n. 105 del 25 settembre 2007 per la copertura di due posti di Agente di Polizia municipale.

Il concorso prevedeva lo svolgimento di due prove scritte, di cui la seconda a contenuto tecnico – pratico, con sbarramento del punteggio minimo di 21/30 alle prove scritte per l’ammissione alla prova orale.

All’esito dello svolgimento delle prove, risultavano vincitori del concorso Di Masi Mirella con il punteggio di 57,58 e M A con il punteggio di 55,15 di cui 21/30 per la seconda prova scritta.

2.- Il candidato D G, collocato al quarto posto della graduatoria con il punteggio complessivo di 50 punti, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata n. 518 del 2008 impugnava la graduatoria, rilevando che la commissione, ingiustificatamente:

a) aveva attribuito a M A il punteggio minimo di 21/30 alla seconda prova scritta, malgrado la presenza in tale elaborato di due gravissimi errori: 1) aver addebitato le spese di rimozione del veicolo in divieto a carico dell’ente;
2) aver affermato che il pagamento della sanzione doveva essere eseguito presso la Prefettura;

b) aveva attribuito soltanto un punto in più a esso ricorrente che aveva redatto la seconda prova scritta senza commettere neanche un errore.

2.1- Il T.A.R. Basilicata con sentenza n. 338 del 13 giugno 2009, passata in giudicato, accoglieva le doglianze di D G e rimetteva gli atti alla commissione giudicatrice perché riesaminasse la prova teorico - pratica della M e indicava i criteri cui attenersi (<< Secondo il Collegio tenuto conto delle nozioni di comune esperienza, sembra illogico e/o contraddittorio il comportamento della Commissione esaminatrice nella valutazione degli elaborati della seconda prova scritta, in quanto: a) ha attribuito soltanto un punto in più al ricorrente, che aveva redatto la seconda prova scritta, senza commettere alcun errore giuridico;
2) ha assegnato il punteggio minimo di 21 punti alla controinteressata M A, nonostante tale contrinteressata avesse compiuto gravissimi errori, come quello di aver addebitato le spese di rimozione a carico dell’Ente e quello di aver affermato che il pagamento della sanzione doveva essere eseguito presso la Prefettura (….). Conseguentemente risulta necessario ordinare alla medesima Commissione esaminatrice (…) di: 1) rivalutare il predetto elaborato, relativo alla seconda prova scritta della controinteressata M A, tenendo conto: a) che in tale elaborato la controinteressata M A ha affermato che il pagamento della sanzione doveva essere effettuato alla Prefettura e che le spese di rimozione erano a carico del Comune;
b) del contenuto degli elaborati della seconda prova scritta, redatti dagli altri concorrenti idonei, ed i relativi voti attribuiti, soprattutto facendo riferimento agli elaborati redatti dal ricorrente D G (al quale è stato assegnato il voto di 22) e dalla candidata S L, la quale, come la controinteressata, ha riportato il voto di 21…;
2) se la stessa Commissione giudicatrice ritiene di confermare alla controinteressata M A il voto minimo di 21/30 dovrà rinnovare il proprio giudizio, corredando il voto numerico di 21 con adeguata motivazione, cioè con la formulazione di un giudizio sintetico, che, con riferimento alle circostanze sopra indicate …tenga conto dei criteri di valutazione ex art. 12 DPR n. 487/1994, prestabiliti nella prima seduta del 16.4.2008 (“completezza dell’esposizione, appropriati riferimenti legislativi, attinenza al tema proposto, capacità di analisi e spirito critico, chiarezza espositiva e sintesi ed autonomia di pensiero”);
3) se al contrario la medesima Commissione riesaminatrice riterrà di assegnare alla controinteressata M un voto inferiore al minimo di 21/30, deve ritenersi che la predetta controinteressata non possa essere inclusa nell’impugnata graduatoria finale del concorso in commento, in quanto…il bando di concorso aveva stabilito che, per essere ammessi al colloquio orale, risultava necessario aver conseguito il punteggio minimo di 21/30 e conseguentemente il ricorrente conseguirà il terzo posto in graduatoria (primo degli idonei)>>).

2.2- La commissione esaminatrice in esecuzione della suddetta sentenza procedeva al riesame della seconda prova di esame della candidata M A e degli altri candidati indicati in sentenza e, all’esito dell’esame, confermava il punteggio di 21/30 già assegnato alla seconda prova scritta, in considerazione :

della maggiore correttezza espositiva;

della presenza di errori anche nella prova del ricorrente in primo grado;

per la generale incompletezza espositiva e mancanza di compiuti riferimenti normativi in tutti gli elaborati dei concorrenti idonei.

I relativi verbali della commissione esaminatrice n. 13 del 3 agosto 2009 e n. 14 del 31 agosto 2009 venivano approvati dal Comune di Garaguso con la determinazione n. 131 del 4 settembre 2009.

3.- Con ricorso al TAR per la Basilicata n. 523 del 2009, D G impugnava la suddetta determina n. 131 del 2009 e i sottostanti verbali, deducendo come unico motivo di ricorso la violazione della sentenza n. 338 del 13 giugno 2009.

M A si costituiva in giudizio deducendone l’infondatezza nel merito e ne eccepiva la inammissibilità perché, essendo il ricorso incentrato esclusivamente sul vizio di violazione o elusione del giudicato, avrebbe dovuto essere proposto con il rito dell’ottemperanza e non con l’ordinaria azione impugnatoria.

4.- Il TAR della Basilicata con la sentenza n. 612 dell’8 settembre 2014, accoglieva il ricorso proposto da D G con condanna del Comune di Garaguso al pagamento delle spese di giudizio.

Il TAR, più in dettaglio:

- qualificava, conformandosi a copiosa giurisprudenza dei tribunali amministrativi e del Consiglio di Stato, il ricorso proposto nella forma ordinaria quale ricorso per l’ottemperanza al giudicato sulla considerazione che il “ petitum ” sostanziale mirava a far valere la difformità dell’atto sopravvenuto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire;

- effettuava la comparazione degli elaborati della seconda prova scritta di tutti i candidati, traendone il convincimento che la Commissione nella valutazione dell’elaborato della M non avrebbe utilizzato lo stesso metro di valutazione, avendo attribuito lo stesso voto di 21/30 alla Sardone e alla M malgrado il grave errore commesso da quest’ultima;

- dichiarava ex articolo 21 septies della legge n. 241 del 1990 la nullità dei provvedimenti impugnati per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 338 del 13 giugno 2009;

- nell’esercizio dei poteri dell’ottemperanza che consentono al giudice di sostituirsi all’amministrazione, ritenuto che l’elaborato della M fosse meritevole di un voto inferiore a 21, che non le consentiva di essere ammessa al colloquio orale, escludeva la candidata M dalla graduatoria finale, che riformulava collocando il ricorrente D G al 3° posto e primo posto degli idonei.

5.- Con atto di appello notificato in data 11 dicembre 2014, M A ha impugnato la suddetta sentenza, di cui chiede l’annullamento o la riforma per vizio di eccesso di potere, per avere il TAR superato i limiti entro i quali va esercitato il sindacato giurisdizionale di legittimità, sostituendo ai criteri fissati dalla commissione un proprio criterio di valutazione delle prove, nonché per violazione del principio di corrispondenza della pronuncia alla domanda.

D G, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità e ha dedotto l’infondatezza nel merito dell’appello, di cui ha chiesto in ogni caso il rigetto.

Alla camera di consiglio del 21 aprile 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.

6.- L’appello è infondato e va respinto.

7.- In via preliminare deve darsi atto che non è contestata la conversione del ricorso ordinario in ricorso di ottemperanza, sicché il giudizio attiene esclusivamente al corretto esercizio dei poteri del giudice dell’ottemperanza che ha dichiarato nulli gli atti adottati dall’amministrazione in esecuzione della sentenza n. 338 del 2009 per violazione del giudicato e ha dato direttamente esecuzione alla sentenza, valutando insufficiente la seconda prova scritta di M A, con la conseguente esclusione della medesima M dalla graduatoria finale del concorso e con collocazione del ricorrente D G al terzo posto in graduatoria (primo degli idonei).

8.- Il potere esercitato dal TAR, contrariamente a quanto asserisce l’appellante M A, è mera applicazione della funzione sostanziale e processuale del giudice dell’ottemperanza.

Infatti, l’attuale “polisemicità” del giudizio di ottemperanza in cui si raccolgono azioni diverse, alcune chiaramente esecutive ( ex art 112, co. 2 c.p.a.) ed altre di natura cognitoria ( ex art 114, co. 4 c.p.a.) - che hanno quale comune denominatore l’esistenza di una sentenza passata in giudicato - ricomprende tutte quelle azioni differenti volte alla conformazione successiva al giudicato dell’azione amministrativa e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono e si presenta in “modo poliforme” a seconda delle situazioni giuridiche che sono coinvolte.

Così diversa sarà la sua estensione a seconda che esso abbia ad oggetto una situazione oppositiva o una vera pretesa e a secondo che l’eventuale ulteriore azione dell’amministrazione – tenuta a conformarsi al giudicato - abbia quale parametro l’accertamento del fatto contenuto nella sentenza oppure quando il dictum contenuto in sentenza non riguardi fatti posti in discussione, ma la loro valutazione.

In ogni caso l’amministrazione sarà gravata dall’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso, evitando di porre in essere atteggiamenti elusivi, ondivaghi e contradditori (questo obbligo di cooperazione per soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso discende direttamente dal combinato disposto degli artt. 112 co. 1 c.p.a., che impone alla P.A. di dare esecuzione alle sentenze non auto esecutive, e dall’articolo 97 della Costituzione (cfr. Adunanza plenaria n. 2 del 2013).

9.- Naturalmente, la circostanza che anche a fronte di una sentenza residuino spazi al potere decisionale dell’amministrazione non incide sulla fisionomia del giudizio, rilevando solamente che la sfera di riesercizio di potere sia mantenuta nei limiti del giudicato, restando pur sempre salva una sfera di autonomia relativamente a tutti quegli aspetti non esplicitamente trattati in sentenza dal giudice.

Ciò che conta è in sostanza che, a seguito del dictum giudiziale, l’amministrazione, ancora titolare di uno spazio di autonomia in cui riesprimere il proprio potere, non eluda l’effettività della tutela riconosciuta al ricorrente vittorioso e la portata decisionale della sentenza frustrando il soddisfacimento della pretesa qualificata della parte vittoriosa.

10.- I caratteri affatto peculiari di siffatto giudizio hanno comportato l’attribuzione della giurisdizione piena del giudice dell’ottemperanza, che consente al giudice di ingerirsi nel merito dell’ agere della pubblica amministrazione (Il codice del processo amministrativo, attribuisce, infatti, al giudice amministrativo, in tale giudizio, un potere di giurisdizione anche di merito (art. 7, comma 6 e 134 c.p.a.) con possibilità sia di procedere alla determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo ed alla emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione (articolo 114, comma 4, lettera a) c.p.a.) o nominando un commissario ad acta) .

11.- Ciò posto, quanto al caso in esame, i limiti all’ agere dell’amministrazione in sede di rinnovazione della valutazione della prova di esame contestata erano stati fissati nella sentenza n. 338 del 13 giugno 2009 del TAR per la Basilicata, che aveva indicato in maniera dettagliata l’iter che la commissione avrebbe dovuto seguire in fase di rinnovazione della seconda prova di esame e i criteri ai quali conformare la valutazione, tra i quali, ovviamente, quelli che la commissione si era data per la valutazione delle prove scritte (“completezza dell’esposizione, appropriati riferimenti legislativi, attinenza al tema proposto, capacità di analisi e spirito critico, chiarezza espositiva e sintesi ed autonomia di pensiero”).

La commissione invece di conformarsi ai criteri indicati nella sentenza, in sede di riedizione della valutazione, ribadiva la stessa valutazione della prova della candidata M, attestandosi sull’unico criterio della “capacità espositiva” del concorrente, così dando luogo ad un comportamento palesemente elusivo della sentenza.

12.- Tale comportamento è stigmatizzato nella sentenza impugnata che ha anche evidenziato, traendone il convincimento dall’esame degli elaborati della medesima prova tecnico - pratica degli altri concorrenti, che la commissione non aveva utilizzato per la candidata M lo stesso metro di valutazione seguito per gli altri candidati.

Infatti, dall’analisi degli elaborati scritti dei candidati con valutazione simile o prossima, è emerso, che non erano riscontrabili negli elaborati degli altri concorrenti “errori giuridici”;
che il solo criterio della “capacità espositiva del concorrente” non era significativa, tanto più a fronte di un elaborato striminzito (tale era quello della ricorrente);
la irragionevolezza in una prova teorico – pratica di ritenere minusvalenti rispetto alla “capacità espositiva” gli altri criteri.

13.- Non è ravvisabile l’asserito eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della pubblica amministrazione, avendo il giudice dell’ottemperanza adottato quei provvedimenti che l’amministrazione ha malamente adottato, discostandosi dai precetti contenuti nella sentenza alla quale doveva dare esecuzione.

E, comunque, in giudizi su cui si controverte della corretta valutazione delle prove concorsuali, le valutazioni tecniche delle commissioni giudicatrici di esami e di concorsi pubblici sono assoggettabili al sindacato di legittimità per manifesta illogicità del giudizio tecnico o travisamento dei fatti in relazione ai presupposti del giudizio, senza che ciò comporti eccesso di potere giurisdizionale nella sfera del merito amministrativo.

Infatti, il sindacato del giudice dell’ottemperanza sui giudizi e sulle valutazioni delle commissioni di concorso può giungere, senza impingere nella riserva di intangibilità del merito amministrativo, ben più che al controllo della mera coerenza logica dell’argomentazione, alla diretta verifica di attendibilità dei giudizi tecnici adottati (cfr. per tutte, Cass. Sez. unite 19 agosto 2009, n. 18375;
24 novembre 2009, n. 24673;
9 novembre 2011, n. 23302;
28 maggio 2012, n. 8412).

In conclusione, non si possono considerare superati i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità per la sola circostanza che il TAR Basilicata, nella qualità di giudice dell’ottemperanza, abbia preso in esame le prove scritte dei candidati.

Tale valutazione è stata finalizzata espressamente ad evidenziare l’incongruità logica della valutazione ribadita dalla commissione e basata sulla mera considerazione << che anche gli altri candidati avevano commesso errori >>
e che ciò che contava era la capacità espositiva.

14.- Assume la ricorrente che il giudice dell’ottemperanza, seppure poteva sostituirsi alla commissione, ove non si fosse conformata al giudicato, avrebbe dovuto utilizzare nella valutazione i criteri seguiti dall’amministrazione e quelli indicati nella sentenza, mentre nel caso avrebbe elaborato e introdotto nuovi criteri.

L’erroneità del percorso motivazionale starebbe, quindi, non nell’essersi sostituito all’amministrazione, ma nell’aver inammissibilmente introdotto nuovi criteri e, comunque, per aver fatto prevalere – sia pure inavvertitamente - il proprio modo di giudicare su quello della commissione.

La commissione aveva, infatti, ritenuto di valorizzare l’elemento “capacità espositiva” e, quindi, l’uso corretto della lingua italiana, mentre il TAR avrebbe valorizzato la correttezza giuridica, motivatamente ritenuta non decisiva dalla commissione per una valutazione positiva dell’elaborato, avendo tutti i concorrenti commesso errori nei riferimenti giuridici.

La censura non può essere condivisa.

Il giudice dell’ottemperanza non ha introdotto nuovi criteri nella valutazioni degli elaborati, essendosi attenuta rigorosamente ai criteri fissati nella sentenza cognitoria, peraltro comprensivi dei criteri fissati dalla medesima commissione per la valutazione delle prove scritte.

La questione riguarda, quindi, solamente la ponderazione dei criteri da parte del giudice dell’ottemperanza.

Così delimitata la censura, va considerato che è la discrezionalità del giudizio che implica un elemento di soggettività nella valutazione a chiunque essa spetti, sia esso il giudice dell’ottemperanza che la commissione esaminatrice, essendo l’opinabilità carattere proprio di ogni giudizio di merito, sicché il controllo del giudizio espresso in sede di ottemperanza non potrà che esplicarsi avuto riguardo alla sua conformità ai criteri che ne costituiscono il parametro e alla logicità e congruenza del giudizio rispetto ad essi.

Nel caso in esame, proprio al fine di limitare al massimo tale discrezionalità e conformarsi nel complesso alle valutazioni della commissione, il giudice dell’ottemperanza non ha esaurito la valutazione alla prova contestata, raffrontandola invece con quella di tutti gli altri candidati sì da seguire lo stesso metro di valutazione.

Solo dopo aver riscontrato la palese elusione al giudicato della commissione e l’utilizzo di un diverso metro di valutazione per la candidata M, il giudice dell’ottemperanza ha provveduto in luogo dell’amministrazione inadempiente alla rinnovazione della valutazione della prova contestata, al cui esito ha escluso la candidata dalla graduatoria finale del concorso in commento, non avendo conseguito il punteggio minimo di 21/30.

Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto.

La peculiarità della controversia consente di disporre in via eccezionale la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.