Pubblicato il 13/05/2024

N. 04273/2024REG.PROV.COLL.

N. 07592/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7592 del 2021, proposto da
H L, rappresentato e difeso dagli avvocati A v W e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A R, L F, L P, P P e L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria dell'Alto Adige, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C G e M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.I.G. Service S.r.l. e Stefano M, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, n. 26 del 3 febbraio 2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e della Azienda Sanitaria dell'Alto Adige;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati A v W, L G e M F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ing. H L ha proposto dinanzi al TRGA, Sezione Autonoma di Bolzano, azione per la condanna della Provincia autonoma di Bolzano e dell’Azienda sanitaria dell’Alto Adige al risarcimento dei danni per il mancato svolgimento di procedure ad evidenza pubblica ed il conseguente affidamento diretto di incarichi per la ristrutturazione e l’ampliamento dell’ospedale di Bolzano all’ing. Stefano M, studio AIG, con conseguente perdita di chance e danno curriculare.

Il TRGA, Sezione autonoma di Bolzano, con la sentenza n. 26 del 3 febbraio 2021, ha dichiarato il ricorso irricevibile.

Di talché, avverso la detta sentenza, l’ing. L ha interposto il presente appello, articolando i seguenti profili di doglianza:

I. Error in iudicando – Violazione dell’art. 1 c.p.a. e del principio di effettività della tutela - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 co. 3 c.p.a. e del momento in cui inizia a decorrere il termine di decadenza ivi previsto.

Il TRGA ha dichiarato l’azione risarcitoria irricevibile senza tenere conto del fatto che il ricorrente, a causa della mancata pubblicazione degli atti di gara, del bando, dei verbali di gara e dei provvedimenti di affidamento ad opera della stazione appaltante, solamente in data 16.03.2020, a seguito di esercizio del diritto di accesso, è venuto a conoscenza dell’illegittimità quantomeno di alcuni degli incarichi affidati al controinteressato.

Il TRGA avrebbe erroneamente equiparato “la conoscenza dell’esistenza” alla conoscenza del “contenuto” e quindi alla “conoscenza della lesività e dell’illegittimità degli affidamenti diretti” e sostanzialmente presunto che il ricorrente avesse avuto piena conoscenza dei provvedimenti anche in un momento anteriore all’esercizio del diritto di accesso.

La conoscenza dell’esistenza di un provvedimento, nel caso di specie, non coinciderebbe con la prova della conoscenza del contenuto del provvedimento, in quanto, essendo l’affidamento diretto astrattamente lecito, la conoscenza della lesività può dirsi raggiunta solamente dopo l’esercizio dell’accesso agli atti.

Il TRGA ha ritenuto che non possano esserci dubbi sulla piena conoscenza della lesività degli incarichi di affidamento diretto all’ing. M sulla base della domanda di accesso in data 22 ottobre 2019, laddove la richiesta di accesso agli atti proverebbe semmai proprio che il ricorrente non disponeva di tale documentazione, esibita soltanto il 16 marzo 2020. L’indicazione del numero di protocollo di 13 incarichi asseritamente conferiti all’ing. M non proverebbe né che gli incarichi fossero effettivamente stati conferiti allo stesso, né che il ricorrente già all’epoca della formulazione dell’istanza di accesso avesse avuto modo di leggere la motivazione degli atti in questione e di percepirne la lesività.

Anche a voler prescindere da tali 13 incarichi, l’amministrazione resistente ed il TRGA non avrebbero esposto in quale momento il ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza degli ulteriori 26 incarichi affidati direttamente all’ing. M e scoperti solo in seguito all’accesso agli atti del 16.03.2020, sicché il TRGA avrebbe semmai dovuto escludere il risarcimento solamente per tali 13 incarichi e non per tutti i 39 incarichi oggetto di ricorso.

II. Error in iudicando – Violazione dell’art. 115 c.p.c, 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. e art. 2679 in relazione alla valutazione delle prove e delle presunzioni .

L’onere della prova della tardiva proposizione del ricorso e della previa piena conoscenza grava sulla parte che ha formulato l’eccezione, e la conoscenza dell’attività amministrativa non implicherebbe automaticamente la conoscenza della sua lesività.

Il TRGA, nella sentenza impugnata, avrebbe presunto la piena conoscenza anziché accertarla, ma le presunzioni non sarebbero sufficienti a provare la piena conoscenza della lesività degli atti in data anteriore al 16.03.2020.

III. Error in procedendo – Illegittimo rigetto dell’istanza istruttoria ex art. 65 c.p.a.

La PA non ha mai esibito gli atti illegittimi oggetto di causa e anzi avrebbe dato prova documentale che tali provvedimenti sono inaccessibili in quanto esistenti solamente in forma cartacea, non pubblicati in violazione degli artt. 9-bis e 37 d.lgs. 33/2013 e detenuti in singolo esemplare in archivio presso l’Ospedale di Bolzano.

Il ricorrente ha chiesto che il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza impugnata, ordini alle intimate l’esibizione dei provvedimenti di affidamento al controinteressato ing. M – Studio A.I.G. degli appalti di servizi di ingegneria per l’Ospedale di Bolzano dal 2011 ad oggi.

L’ing. L ha riproposto la domanda di risarcimento del danno, con i seguenti motivi:

Illegittima omessa indizione di procedure ad evidenza pubblica cui il ricorrente avrebbe potuto partecipare e che si sarebbe potuto aggiudicare con probabilità superiore a qualsiasi altro concorrente, conseguentemente richiesta di condanna al risarcimento del danno da perdita di chance quantificato in € 908.621,42, e in subordine in € 199.078,95. e del danno curriculare, quantificato in € 113.577,67 16 .

1. An debeatur – Nullità e in subordine illegittimità dei contratti stipulati dalla P.A. relativi alla ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bolzano con ing. Stefano M – Studio A.I.G. tramite affidamento diretto o estensione di precedente incarico per importo complessivo di € 11.357.767,69 per: violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dell’obbligo della PA di affidare gli incarichi tramite procedure ad evidenza pubblica; violazione degli artt. 57 e 91 d.lgs. n. 163/2006; violazione degli artt. 29, 30 e 59 oltre che 36, 95, 157 d.lgs. 50/2016; violazione del principio di rotazione in materia di appalti e dell’art. 36 d.lgs. 50/2016; violazione dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali e dell’art. 1 CPA .

Solo a seguito dell’accesso parziale agli atti, avvenuto in data 16.03.2020, il ricorrente avrebbe avuto conferma che la P.A., a partire dall’anno 2011 in poi, ha affidato direttamente all’Ing. M di Studio A.I.G., talvolta “in estensione” di un incarico aggiudicato nell’anno 2006, un totale di almeno n. 39 appalti per controvalore di € 11.357.767,69.

Nella scelta del contraente, la P.A. è vincolata ad agire secondo il principio di evidenza pubblica, a selezionare il contraente tramite una procedura pubblica, aperta, concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e rispettosa dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, in violazione del principio di rotazione, degli obblighi di trasparenza e dei limiti imposti alla possibilità di affidamento diretto ovvero di estensione degli incarichi, senza assolvere all’onere di motivazione della propria scelta, ha affidato direttamente all’ing. Stefano M – Studio A.I.G., dal 2011 in poi, un totale di almeno n. 39 incarichi, tutti con oggetto relativo all’ospedale di Bolzano, per valore complessivo di € 11.357.767,69.

L’originario appalto aggiudicato al controinteressato nel 2006 aveva valore di € 304.042,03, per cui, anche ammesso che sussistessero particolari motivi idonei a limitare la concorrenza, i quali non risultano da nessuno degli atti (ad oggi noti), l’originario incarico è stato esteso direttamente in misura del + 3.618%.

2. Sull’an debeatur - risarcibilità autonoma della chance, risarcibilità secondo la teoria ontologica, in subordine risarcibilità secondo teoria eziologica.

La chance perduta sarebbe autonomamente risarcibile (cfr. Cass., sentenza n. 18207 del 25 agosto 2014, Cass., sentenza n. 16877 del 20 giugno 2008 e Cassazione 9 marzo 2018, n. 5641).

La teoria ontologica sarebbe la sola idonea ad assicurare l’effettività della tutela in materia di appalti e, di conseguenza, sarebbe l’unica costituzionalmente conforme.

Sussisterebbero molteplici fattori che permettono di ritenere provato, per presunzioni gravi precise e concordanti, che, laddove la P.A. avesse bandito gare di appalto per gli incarichi oggetto di causa, il ricorrente avrebbe avuto una probabilità seria e concreta, del 51%, di aggiudicarseli.

Il ricorrente, in particolare, si era già aggiudicato un appalto con oggetto analogo a quelli oggetto di