Numero 03147/2013 e data 09/07/2013

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 19 giugno 2013

NUMERO AFFARE

00916/2011

OGGETTO:

Presidenza del Consiglio dei ministri - Segretariato generale.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, da F B, avverso la deliberazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa adottata il 3 dicembre 2010 e di ogni atto antecedente, presupposto e consequenziale, compreso il parere espresso dalla IV commissione il 29/9/2010;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. USG/

USRI

0000081 in data _16_/_01_/__2012__ con la quale il Presidenza del Consiglio dei ministri - Segretariato generale ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere A L;

Premesso:

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato depositato alla Presidenza del Consiglio dei ministri il 25/2/2011, il consigliere di T.A.R. F B chiedeva l’annullamento: a) della deliberazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa adottata nella seduta del 3 dicembre 2010, con la quale, nel procedimento di cui all’interpello n. 23065 del 10 novembre 2010 per la nomina a consigliere di Stato ai sensi dell’art. 19 n. 1 della L. 27 aprile 1982, n. 186, sono stati nominati consiglieri di Stato i consiglieri di T.A.R. Fulvio Rocco, Silvia La Guardia, Umberto Realfonzo, Silvestro Maria Russo, Doris Durante, Lydia Ada Orsola Spiezia, Antonio Bianchi, Oberdan Forlenza e Nicola Gaviano, con esclusione del ricorrente ed implicito diniego e/o omesso esame, dell’istanza di dichiarazione di assenso in data 17 novembre 2010, tendente ad ottenere la nomina a consigliere di Stato;
b) di ogni altro atto antecedente, presupposto e consequenziale, ivi compreso il parere emesso al riguardo dalla

IV

Commissione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa del 29/9/2010 ed i correlati formali decreti del Presidente della Repubblica di nomina a consigliere di Stato dei consiglieri di T.A.R. di cui alla precedente lett.a).

Con il ricorso predetto il magistrato ricorrente faceva presente:

- di essere stato nominato consigliere di T.A.R. con decorrenza 1 novembre 1985;

- di aver conseguito il trattamento economico corrispondente alle funzioni direttive superiori;

- di aver esercitato funzioni semi- direttive, con nomina ,ex d.P.R. 15/3/2000, a presidente della Sezione II del T.A.R. Calabria- Catanzaro a decorrere dal 1 aprile 2000 fino all’8 giugno 2002, per dimissioni volontarie;

- di essere stato riammesso in servizio, ai sensi dell’art. 132 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n.3, con immissione nelle funzioni a decorrere dal 1^ aprile 2008 presso il T.A.R. Piemonte e dal 1^ marzo 2009 presso il T.A.R. Lazio;

- di aver prestato servizio ininterrotto in ruolo dall’immissione in servizio quale referendario T.A,R.(1^ novembre 1981) e sino all’attualità (con esclusione del periodo dall’ 8 giugno 2002 al 1^ aprile 2008).

Faceva, altresì, presente che, nelle more del procedimento, in data 29 novembre 2010 aveva inviato via fax al Presidente della

IV

Commissione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa una nota di chiarimento nella quale formulava le seguenti considerazioni:

- ai fini dell’accesso al Consiglio di Stato non rileva la collocazione in ruolo in dipendenza della riammissione in servizio ex art. 132 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, ma l’intera anzianità complessiva di servizio reso dall’interessato. Infatti, collocazione in ruolo è cosa diversa da anzianità complessiva di servizio che non può essere negata, in sede di accesso al Consiglio di Stato di un magistrato che ha già svolto le funzioni semidirettive di Presidente di Sezione del T.A.R. Calabria- Catanzaro( venivano richiamate le sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato nn. 147/96 e 869/99, secondo cui, a seguito della riammissione in servizio del pubblico dipendente ex art. 132 T.U. 10/1/1957, n. 3 il nuovo rapporto di lavoro non è avulso dal precedente, col quale invece strettamente si collega ad ogni effetto, con le conseguenze sia che l’anzianità di servizio fatta valere nell’antico ruolo continua ad avere efficacia nel nuovo ruolo, sia che la carriera già compiuta dall’impiegato è utile per l’avanzamento ulteriore, non solo agli effetti economici, ma anche a quelli giuridici);

- il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, con la deliberazione impugnata, senza valutare l’istanza dell’interessato, ha provveduto ad ultimare il procedimento, disponendo la nomina a consigliere di Stato dei nove consiglieri di T.A.R. precedentemente indicati, aventi anzianità di servizio notevolmente inferiore all’interessato(che ha maturato 24 anni e tre mesi di anzianità complessiva di effettivo servizio e 20 anni e tre mesi nella qualifica di consigliere) con esclusione del ricorrente, con implicito, e/o omesso esame, diniego dell’istanza del medesimo recante dichiarazione di assenso in data 17 novembre 2010.

Il consigliere Brandileone propone ricorso deducendo le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 19, primo comma, punto 1, della L. 27 aprile 1982, n. 186 in relazione all’art. 6 quinto comma della stessa legge;
violazione dell’art. 132 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nella procedura di cui si discute, avrebbe erroneamente omesso di prendere in considerazione la posizione del ricorrente, in violazione delle norme citate, potendo egli vantare una posizione di servizio e di carriera notevolmente superiore a quella dei consiglieri di T.A.R. nominati consiglieri di Stato. L’avere il Consiglio, come sembra, dato rilevanza alla collocazione del ricorrente nel ruolo dei consiglieri di T.A.R. sarebbe in contrasto con le norme che regolano l’accesso al Consiglio di Stato, che non prevedono alcuna statuizione in ordine alla collocazione in ruolo degli scrutinandi consiglieri di Stato (art. 19 L.n. 186/82), non essendovi alcuna correlazione fra l’art. 132 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, e l’art. 19 della L. 27 aprile 1982, n. 186.

La questione ruota, in sostanza, attorno alla distinzione fra anzianità di qualifica e anzianità di servizio: al riguardo il ricorrente fa rilevare come nel caso della nomina a consigliere di Stato, diversamente da quanto avviene all’interno delle nomine semidirettive dei T.A.R., il legislatore richiede un’anzianità in senso lato, non di ruolo, ma effettiva, complessiva di servizio, misurabile in base alla esperienza professionale vera e propria maturata dal singolo magistrato. Tale soluzione interpretativa, oltre ad essere, secondo il ricorrente, quella logicamente più plausibile, sarebbe avvalorata anche dal dato testuale, essendovi nell’art. 19 il riferimento generico all’anzianità, senza precisare, come avviene poche norme prima(art.6) che debba trattarsi di anzianità di ruolo.

Mentre nelle ipotesi ordinarie collocazione in ruolo ed anzianità di servizio coincidono, nel caso delle posizioni giuridiche ex art. 132 d.P.R. esse non coincidono, nel senso che il magistrato collocato in posizione deteriore nel ruolo può essere sia magistrato dotato di maggiore anzianità di servizio e di esperienza professionale sia magistrato con minore anzianità di servizio e di esperienza, di talchè l’indagine andrebbe fatta caso per caso(e nel caso del ricorrente egli, comparativamente, risulta essere magistrato con maggiore anzianità di servizio ed esperienza professionale).

Del resto, i requisiti di ammissibilità alla procedura di nomina a consigliere di Stato sono di stretta interpretazione, e non può, quindi, secondo il ricorrente interpretarsi l’espressione “anzianità di servizio” come equipollente ad “anzianità di qualifica”: ove la legge avesse avuto tale intendimento avrebbe dovuto precisare ed aggiungere la locuzione “nella qualifica”. Da tale mancata previsione si fa, quindi, derivare che la norma di cui all’art. 19 cit. faccia espresso riferimento all’intera complessiva anzianità di servizio. Né potrebbe obiettarsi che per effetto della riassunzione in servizio ex art. 132 del d.P.R. n. 3 cit. il ricorrente debba essere considerato usufruente di sola anzianità di servizio decorrente dalla data della sua riassunzione, ostandovi i richiamati arresti giurisprudenziali del Consiglio di Stato che affermano che in caso di riammissione in servizio la carriera già compiuta è utile per l’avanzamento ulteriore, non solo agli effetti economici, ma anche giuridici.

2. Sviamento di potere, travisamento dei fatti, oscurità, perplessità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, grave carenza istruttoria e difetto di motivazione, con violazione del procedimento ex artt. 3, 7 e 10 bis della L. 10 agosto 1990 n. 241, per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di dichiarazione di assenso in data 17/11/2010, tenuto conto che la mancata nomina a consigliere di Stato del ricorrente non è stata preceduta né dall’avvio del procedimento né dal preavviso di rigetto.

In particolare, la carenza di motivazione ed il difetto di istruttoria sussisterebbero nella specie anche nell’evenienza in cui l’organo di autogoverno abbia esplicitato la generica motivazione della assunta rilevanza della “posizione di ruolo”.

La Presidenza del Consiglio dei ministri- Segretariato generale, ha controdedotto con propria relazione dell’11 gennaio 2012, facendo rilevare che la impostazione richiamata dal ricorrente sarebbe stata superata dalla successiva sentenza della Corte costituzionale n. 344 del 22 luglio 1999, con la quale è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo alla norma che prevede che l’impiegato riammesso in servizio, ancorchè inquadrato nella qualifica precedentemente rivestita, anziché nella qualifica di coloro che accedono per la prima volta all’impiego, abbia però nella qualifica suddetta un’anzianità decorrente dalla data del provvedimento di riammissione.

Principio, quello affermato dalla Corte costituzionale, cui hanno fatto seguito numerose decisioni assunte sia in sede di giudizio amministrativo (Cons. Stato,