N. 00374/2016REG.PROV.COLL.

N. 06031/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6031 del 2006, proposto da:
M M, rappresentata e difesa dagli avv.ti F L e F D, con domicilio eletto presso F L in Roma, via del Viminale, 43;

contro

- Comune di Bergamo, non costituitosi in giudizio;
- B F D, rappresentato e difeso dagli avv.ti D C e F B, con domicilio eletto presso D C in Roma, Via Corvisieri 46;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA, n. 00311/2006, resa tra le parti, concernente concessione in sanatoria per opere abusive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di B F D;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e Basile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - L’appello in esame controverte della legittimità di una concessione edilizia in sanatoria (n. 1511/2004) emessa in favore dell’odierna appellante ed in esecuzione di giudicato ( formatosi sulla sentenza TAR Lombardia-Brescia, n. 430/2003). Con la sentenza impugnata, lo stesso TAR, su ricorso dell’odierna appellata, ha annullato detta concessione, che era stata emessa da commissario “ ad acta ” nominato (v. ord.ze TAR n. 1267/2003 e n. 91/2004) presso il Comune di Bergamo nell’ambito di un procedimento per l’esecuzione del predetto giudicato promosso dall’interessata.

- A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

a)- violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, non avendo il TAR dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica alla odierna appellante (in quella sede controinteressata nel giudizio attinente la concessione emessa in suo favore) nonostante la mancata prova con il dovuto avviso di ricevimento dell’avvenuta notifica del ricorso a mezzo posta;

b)- tardività del ricorso di primo grado, in quanto consegnato per la notifica il 9.11.2004, a fronte di un provvedimento recante la data del 25.5.2004;

c)- erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto la gravata concessione in sanatoria lesiva del giudicato di riferimento;

d)- irrilevanza dell’omessa comunicazione, da parte del commissario “ ad acta ”, dell’avvio del procedimento conclusosi con il provvedimento di sanatoria.

1.2.- Resiste al ricorso la sig.ra B F che, allegati all’atto di costituzione ed a supporto dell’assolvimento dell’onere di notifica, ha prodotto certificazione ottenuto dall’amministrazione postale. Nel merito la controinteressata ha precisato le proprie difese con la memoria depositata in data 23.10.2015.

1.3.- Riveste carattere preliminare la trattazione del primo motivo di ricorso, che avversa la decisione impugnata sotto il profilo della sostenuta mancata prova della notificazione del ricorso di primo grado e quindi della violazione del principio del contraddittorio. Inoltre, con particolare riferimento alla documentazione versata in atti dalla controparte e recante distinta di recapito contenente firma della destinataria della notifica, l’appellante ha proposto querela di falso riportata a verbale. Al riguardo il Collegio ritiene la censura fondata ed assorbente. La distinta di recapito per portalettere, infatti, non può essere considerata documento idoneo a comprovare la notifica del ricorso a mezzo posta, risultando perciò nulla, con la conseguenza che il ricorso di primo grado non può ritenersi supportato dalla prova della sua notifica. Diviene inoltre irrilevante la proposizione (con riferimento alla firma riportata sulla certificazione di recapito postale) della querela di falso, poiché questa presuppone l’esistenza del documento che ne è oggetto, mentre il vizio riscontrato (nullità) ne determina l’inesistenza giuridica.

1.4.- Conclusivamente, poiché il vizio rilevato integra la violazione del principio del contraddittorio, e, come risulta dalla sentenza di primo grado, l’odierna appellante non si è costituita in quel giudizio, la sentenza deve essere riformata con conseguente remissione al TAR della cognizione sulla controversia, a norma dell’art. 105, comma 1, del c.p.a. .

2.- Le questioni testè vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

3.- Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.