Pubblicato il 16/08/2017

N. 04011/2017REG.PROV.COLL.

N. 05423/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5423 del 2011, proposto dalla Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

La s.r.l. General International Liasons, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. I, n. 2565/2011, resa tra le parti, concernente una pratica commerciale scorretta e l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 6 luglio 2017 il cons. Marco Buricelli e udita per la parte appellante l’avvocato dello Stato Maria Pia Camassa;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Dagli atti risulta che in data 16 febbraio 2009 perveniva all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato una segnalazione inerente una pratica commerciale scorretta, consistente nel messaggio pubblicitario, diffuso a mezzo stampa e presente sulle confezioni del prodotto, per la promozione dell’accappatoio «Spaziale Splendy», descritto come composto da «100% supermicrofibra» e «microfibra 100%», senza l’indicazione però della composizione effettiva del prodotto medesimo, 50% poliestere e 50% poliammide, se non sull’etichetta interna.

Al termine dell’istruttoria, l’Autorità, con il provvedimento impugnato in primo grado, accertava che la condotta posta in essere dalla società GIL integrava una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del d. lgs. n. 206 del 2005, poiché la natura delle fibre utilizzate nella composizione del prodotto poteva essere verificata solo attraverso la lettura dell’etichetta interna dell’accappatoio «Spaziale Splendy», non risultando la stessa indicata né nel messaggio pubblicitario, né sulla confezione del prodotto, né sul cartellino pieghevole sulla confezione.

Con la delibera n. 20270 del 3 settembre 2009, l’Autorità riteneva la condotta sopra descritta contraria all’art 21 del d. lgs. n. 206 del 2005, in quanto il messaggio era nel suo complesso tale da indurre in errore il consumatore medio sulle reali caratteristiche e sulla composizione effettiva del prodotto e contrario altresì all’art 22 del d. lgs. n. 206/2005, poiché il messaggio ometteva informazioni rilevanti su una caratteristica essenziale del prodotto qual è la sua effettiva composizione.

La pratica commerciale risultava anche contraria alla diligenza professionale, intendendosi quest'ultima come il normale grado di competenza e di attenzione che ragionevolmente è possibile attendersi da un professionista operante nel settore di riferimento.

L'Autorità, oltre a vietare la diffusione ulteriore della pratica commerciale scorretta, irrogava alla società una sanzione amministrativa di 80.000 €, commisurata alla «gravità della violazione, all’opera svolta dalla impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, alla personalità dell’agente e alle condizioni economiche della impresa stessa».

2. La società GIL proponeva il ricorso n. 9282 del 2009 dinanzi al Tar del Lazio contro il provvedimento sanzionatorio.

3. Con la sentenza n. 2565 del 2011, la prima sezione del Tar ha accolto in parte il ricorso.

In particolare, la sentenza impugnata:

- sull’«an» della sanzione, nel richiamare la precedente pronuncia del Tar del Lazio, sez. I, n. 4138 del 2009, su fattispecie analoga, ha osservato in sintesi che la sola indicazione «microfibra», contenuta nel messaggio pubblicitario per la promozione dell’accappatoio «Spaziale Splendy», priva di ulteriori specificazioni, non può costituire una informazione sufficiente per il consumatore e risulta ingannevole, in quanto il termine utilizzato ha acquisito un certo ‘credito’ presso la platea dei consumatori e, tuttavia, se non supportato dalla indicazione della composizione del prodotto, della fibra utilizzata e delle tecniche di lavorazione, è suscettibile di indicare una gamma variegata di prodotti, ciò che rende la pratica commerciale scorretta, come rilevato dall’Autorità;

- sull’entità della sanzione pecuniaria applicata, nell’accogliere in parte il terzo motivo di ricorso, il giudice di primo grado ha rimarcato che il provvedimento impugnato non ha valutato l’effettiva gravità della pratica commerciale in senso sia oggettivo che soggettivo in relazione alla dimensione economica del professionista e agli effetti della pratica sui ricavi conseguiti dalla GIL per il tramite dei prodotti in microfibra.

Più in dettaglio, il Tar:

- ha innanzitutto ribadito l'applicabilità dei principi enunciati dall'art. 11 della 1. n. 689/1981 alle sanzioni previste dal Codice del consumo;

- ha, dunque, respinto il profilo di censura svolto dalla ricorrente secondo cui il citato art. 11 non ricadrebbe tra le disposizioni richiamate dall'art. 27 del Codice del consumo, sicché l'Autorità non avrebbe potuto utilizzare i criteri di determinazione della sanzione stabiliti dalla disposizione anzidetta;

- ha precisato al riguardo che « per un verso l'art. 11 citato, così come i principi espressi da tale legge in tema di sanzioni amministrative, costituiscono principi (e norme) generali della materia, che pertanto trovano applicazione, in quanto compatibili con lo specifico settore considerato;
per altro verso, l'art. 11 risulta richiamato dall'art. 27, comma 13, d. lgs. n. 206/2005, che afferma "per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel Capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981 n. 689";
e nella Sezione I del Capo I è ricompreso l'art. 11 citato »;

- ha accolto in parte il terzo motivo del ricorso, osservando che « il provvedimento impugnato, pur dichiarando di procedere alla determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria sulla base della valutazione della dimensione economica del professionista, dell'ampiezza della pratica e della sua durata, considerati i limiti edittali della sanzione, omette tuttavia di considerare l'effettiva gravità della pratica commerciale, in senso oggettivo oltre che, soggettivamente, con riferimento alla "dimensione economica del professionista", ed anche in relazione agli effetti della medesima pratica in ordine ai ricavi conseguiti, per il tramite dei prodotti in microfibra, dalla società ricorrente »;

- ha rilevato la sussistenza del vizio di eccesso di potere per illogicità della motivazione e violazione del principio di proporzionalità»;

- nell’esercizio della giurisdizione con cognizione estesa al merito, dopo avere « valutato la dimensione economica dell’impresa ricorrente e l’effettiva incidenza della pratica commerciale scorretta sui ricavi conseguiti (così come esposti dalla ricorrente e non contestati )», ha « riformato parzialmente il provvedimento impugnato» ai sensi degli articoli 34, comma 1, lett. d) e 134, comma 1, lett. c) del C.p.a, ritenendo « congrua una misura della sanzione amministrativa pecuniaria ridotta del 25 %, rispetto a quella irrogata con il provvedimento impugnato » (vale a dire, 60.000 €, rispetto agli 80.000 irrogati con la delibera gravata).

4. L’AGCM ha impugnato la sentenza, censurandola nella parte in cui, in parziale accoglimento del ricorso, ha «parzialmente riformato» il provvedimento impugnato, riducendo del 25% l’importo della sanzione irrogata.

In sintesi, nell’atto di appello si sostiene che, per quanto riguarda la valutazione compiuta in sentenza sulla asserita mancata considerazione della gravità effettiva della pratica commerciale scorretta sotto il profilo oggettivo, il Tar sembra avere fatto riferimento alla valutazione dell’impatto concreto prodotto dalla pratica stessa. Senonché, si osserva nell’atto di appello, l’Autorità non è tenuta ad effettuare una verifica siffatta, posto che nei casi come quello in esame viene in rilievo un illecito non già di danno ma di mero pericolo: occorre cioè avere riguardo alla incidenza potenziale della pratica sulle scelte dei consumatori.

Quanto poi alla valutazione della gravità effettiva della pratica sotto il profilo soggettivo, nell’appello si evidenzia che bene ha fatto l’Autorità a tenere conto della dimensione economica del professionista, così come espressa dal fatturato dell’ultimo anno precedente alla violazione (da p. 65 del provvedimento impugnato in primo grado, si ricava che alla data del 31 dicembre 2007 la società aveva realizzato un fatturato pari a circa 4,77 milioni di €).

La sentenza appellata avrebbe poi errato nel decidere che l’Autorità avrebbe dovuto prendere in considerazione, quale parametro di riferimento per la quantificazione della sanzione, i ricavi conseguiti dal professionista in seguito alla vendita dei prodotti in microfibra, oggetto della pratica commerciale scorretta, disattendendo così il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale assume rilevanza la dimensione economica complessiva dell’operatore, come espressa dal fatturato dell’ultimo anno precedente la violazione.

Il criterio di quantificazione della sanzione, “ancorato” alla dimensione economica dell’impresa, a prescindere dalla rilevanza, nell’ambito dell’attività complessiva del professionista, del prodotto oggetto della pratica commerciale, appare infatti maggiormente coerente con la ratio della normativa, anche in relazione all’esigenza di attribuire, alla sanzione pecuniaria, una effettiva efficacia deterrente nei riguardi del professionista.

L’appello è stato ritualmente e tempestivamente notificato all’appellata che, tuttavia, non si è costituita.

All’udienza del 6 luglio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello è fondato e va accolto.

Sul piano della critica operata con l’atto d’appello alla valutazione effettuata in sentenza in ordine alla asserita mancata considerazione, nel provvedimento sanzionatorio impugnato, della gravità effettiva della pratica commerciale scorretta sotto il profilo oggettivo, preliminarmente va rilevato che il potere di sanzionare gli illeciti previsti dagli articoli 21 e 22 del d. lgs. n. 205 del 2006 è finalizzato a stigmatizzare quelle condotte che, in quanto ingannevoli o omissive, sono potenzialmente idonee ad influenzare e a orientare le scelte del consumatore, compromettendone la libertà di scelta e di autodeterminazione sulla base di inesatte o di incomplete rappresentazioni.

Il carattere ingannevole od omissivo della pratica commerciale, infatti, non consente al consumatore una scelta informata, quindi libera, poiché altera o omette di fornire le informazioni necessarie a un consapevole acquisto.

Perseguendo queste condotte, il legislatore ha inteso anticipare la soglia di tutela del consumatore al momento dell’approccio pubblicitario al prodotto, disponendo che già in tale sede debba esservi un’adeguata, chiara e veritiera informazione.

La ratio complessiva della disciplina consumeristica di cui al d. lgs. n. 206 del 2005 rende le norme a tutela del consumatore fattispecie di pericolo, « essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all'Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione » (v., ex multis , Cons. Stato, sez. VI, n. 6050 del 2014 e n. 6204 del 2011).

La natura di illeciti di pericolo, e non di danno, delle condotte in questione comporta che l’Autorità, nell’accertare il carattere scorretto e ingannevole della pratica, è chiamata a valutare l’impatto della condotta posta in essere con riguardo al potenziale condizionamento dell’autodeterminazione del consumatore, anche a prescindere dagli effetti concreti, in termini di vantaggio economico, verificatisi per il professionista.

Ciò posto, è corretta e va condivisa la tesi dell’appellante per la quale la sentenza impugnata ha errato nel fare riferimento, con riguardo alle pratiche commerciali scorrette, come sembra (v. pag. 9 sent.), all’impatto concreto provocato dalle pratiche stesse. In casi come quello in esame, vengono in questione, come rilevato, illeciti di pericolo, e non di danno, diretti a censurare comportamenti intrinsecamente contrari alla ratio della normativa di riferimento, e nel sanzionare i quali l’Autorità è chiamata a effettuare un giudizio di carattere prognostico sulla capacità potenziale della condotta del professionista di condizionare le scelte dei consumatori, e questo a prescindere dagli effetti concreti prodotti dalle violazioni del Codice del consumo.

Inoltre, l’Autorità appellante ha condivisibilmente rilevato che la sentenza non persuade nella parte in cui sottolinea che il provvedimento impugnato non avrebbe considerato la gravità effettiva della pratica commerciale, con riferimento alla « dimensione economica del professionista , in relazione agli effetti della pratica medesima in ordine ai ricavi conseguiti, per il tramite dei prodotti in microfibra, dalla società ricorrente» .

In proposito, va rilevato preliminarmente che, sotto il profilo della quantificazione della sanzione, l’art. 27, comma 9, del d. lgs. n. 205 del 2006 prevede che « con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l'Autorità dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 5.000.000 di euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione » .

La determinazione concreta della sanzione entro il minimo e il massimo indicati è effettuata sulla base dei criteri indicati dall’art. 11 della l. n. 689 del 1981, secondo il quale « nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche» .

Le condizioni economiche del professionista vanno tenute in debita considerazione dall’Autorità, sulla base sia del principio di proporzionalità, sia di quello sulla finalità di deterrenza che l’ordinamento assegna alla sanzione.

Indice dell’effettiva condizione economica del professionista è il fatturato complessivamente realizzato nell’ultimo anno, in quanto esso fornisce un indice della specifica dimensione economica.

Diversamente, il dato dei soli ricavi introitati per il settore o per la vendita del prodotto interessato dalla condotta ingannevole è indicativo della mera condizione economica strettamente connessa alla condotta illecita e dipendente dalla buona riuscita o meno della pratica commerciale scorretta.

Attribuire rilevanza al fatturato quale parametro di commisurazione del quantum sanzionatorio consente il dispiegarsi dell’effetto deterrente e dissuasivo della sanzione medesima che deve, infatti, essere adeguata ed efficace per disincentivare condotte qualificabili come pratiche commerciali scorrette.

Viceversa, ‘ancorare’ l’ammontare della sanzione ai ricavi realizzati attraverso la vendita del prodotto oggetto della pratica commerciale scorretta potrebbe non dissuadere dal reiterare la condotta anti–consumeristica, laddove gli utili derivanti dal settore o prodotto rappresentino una minima parte di un fatturato complessivo ben più ampio ed esteso.

Sul punto, è stato osservato in giurisprudenza che, « in materia di pubblicità ingannevole, la sanzione comminata dall’A.G.C.M. risulta proporzionata in reazione al fatturato globale dell’azienda, per cui non si configura come irragionevole o ingiusto ovvero vessatorio l’operato dell’Autorità che, al fine di quantificare la sanzione, ha debitamente valutato il comportamento posto in essere dall’operatore rispetto alla diligenza professionale richiesta alla stregua della normativa di riferimento e alla descritta potenzialità lesiva della predetta pubblicità sui consumatori, in conformità al più recente orientamento della Corte di Giustizia UE (16 aprile 2015 C — 388/13), secondo cui, in materia di pratiche commerciali scorrette, le sanzioni devono essere adeguate ed efficaci e dunque assolvere ad una concreta funzione dissuasiva» (Tar Lazio, sez. I, n. 3101 del 2016).

L’accertamento della violazione ai fini della quantificazione della sanzione non deve, pertanto, essere valutato in base ai ricavi conseguiti attraverso la commercializzazione del prodotto oggetto della condotta illecita, ma avendo invece quale punto di riferimento il diverso criterio del fatturato complessivo realizzato dal professionista nell’ultimo anno.

In materia di sanzioni per condotte di pubblicità ingannevole, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che « l’entità della sanzione deve commisurarsi non ai ricavi sul singolo prodotto oggetto della pubblicità ma all’importanza e alle condizioni economiche dell’impresa, ai sensi degli artt. 27, comma 13, d.lgs. n. 206/05 e 11 l.n. 689/81, e ciò nel rispetto del principio di proporzionalità e di adeguatezza della sanzione, in modo da garantirne un’efficacia deterrente» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 176).

Con riferimento al caso in esame, in modo corretto l’Autorità, nel provvedimento impugnato in primo grado (v. p. 65), ha richiamato - come parametro di riferimento ai fini della quantificazione della sanzione da irrogare - la dimensione economica dell’operatore, come espressa dal fatturato dell’ultimo anno precedente la violazione, pari, nella specie, a circa 4,77 milioni di €, e non il parametro dei ricavi realizzati dalla società GIL attraverso la vendita dell’accappatoio «Spaziale Splendy».

Chiarita dunque l’esattezza dell’‘ancoraggio’ della quantificazione della sanzione irrogata per le pratiche commerciali scorrette al parametro del fatturato complessivo anziché a quello dei ricavi realizzati dalla impresa per la vendita esclusivamente del prodotto oggetto della condotta sanzionata, la Sezione ritiene in definitiva che l’illogicità e la sproporzione rilevate nella sentenza impugnata sentenza non sussistano.

6. L’appello dev’essere perciò accolto e, per l’effetto, va riformata la statuizione della pronuncia impugnata di accoglimento parziale del ricorso di primo grado e di parziale ‘riforma’, sul quantum della sanzione, della delibera del 3 settembre 2009, con conseguente integrale rigetto del ricorso di primo grado.

Nondimeno, le singolarità della vicenda, considerata nel suo complesso, giustificano, in via eccezionale, la decisione di compensare integralmente le spese e gli onorari di entrambi i gradi del giudizio tra le parti.