Pubblicato il 28/02/2022

N. 01418/2022REG.PROV.COLL.

N. 10969/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10969 del 2021, proposto da Alto Lago S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A P R, A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Susanna Bufardeci in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n.26;

contro

Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – Dipartimento per le Opere Pubbliche, non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Cancellotti S.r.l., Calcestruzzi S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) n. 00814/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. A F e uditi gli avvocati delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Alto Lago S.r.l., creditrice di Astaldi S.p.a. (assoggettata a procedura concorsuale) in qualità di subappaltatrice nell’ambito di un contratto di appalto pubblico, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sezione staccata di Brescia, impugnava il decreto direttoriale n. 5911 del 19 maggio 2021, recante “Secondo piano di riparto certificazioni ammesse al Fondo salva opere annualità 2021”, e la conseguente riduzione dei relativi importi del secondo piano di riparto di cui al decreto direttoriale n. 5911 del 19 maggio 2021 recante “Secondo piano di riparto certificazioni ammesse al Fondo salva opere annualità 2021”, con cui il Ministero delle infrastrutture e dei trasposti (oggi MIMS) aveva disposto, dopo una preliminare ammissione per un importo complessivo di euro 1.771,806,64, l’estromissione della società ricorrente dal Fondo salva opere.

Il Fondo salva opere, introdotto dal d.l. 30 aprile 2019, n. 34 (convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58 e successivamente modificato), era stato istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasposti, al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e tutelare i lavoratori subordinati, mediante la soddisfazione (nella misura massima del 70%) dei crediti insoddisfatti dei sub-contraenti degli appaltatori pubblici/contraenti generali pubblici assoggettati a procedura concorsuale, consentendo la contestuale surroga ope legis del Ministero nei diritti dei beneficiari del Fondo verso gli appaltatori.

2. Il presupposto per l’ammissione al Fondo era rappresentato dall’esistenza di crediti insoddisfatti, alla data di apertura della procedura concorsuale, dei subcontraenti nei confronti di debitori assoggettati a procedura concorsuale.

In data 17 luglio 2020, il Tribunale di Roma pubblicava il decreto di omologazione del concordato preventivo n. 63/2018 proposto da Astaldi S.p.a.. Il piano concordatario prevedeva, a favore dei creditori, l’attribuzione di azioni di nuova emissione e di strumenti finanziari partecipativi, che consentivano agli stessi il diritto di concorrere al ricavato netto della liquidazione dei beni ricompresi nel compendio da liquidare. Alto Lago S.r.l. accettava i titoli offerti in pagamento dal concordato fallimentare, per tale ragione il Ministero disponeva la revoca del beneficio e stabiliva la rettifica, in riduzione, dell’importo complessivo ammesso al Fondo salva opere, approvando il saldo del primo Piano di riparto con esclusione della stessa, ritenendo la creditrice interamente soddisfatta.

3. La ricorrente denunciava l’illegittimità dell’estromissione dall’elenco degli ammessi al Fondo, in quanto il Ministero aveva disposto la revoca di un contributo già concesso in ragione del riconoscimento dei requisiti, pretendendo anche la restituzione di euro 621.263,14 pari al 35% del credito ammesso, somma già erogata con D.D. n. 16058 del 18.11.2020. Tale revoca rappresentava un provvedimento autoritativo, espressione di un potere discrezionale non previsto dalla legge, tenuto conto che l’art. 47 d.l. n. 34 del 2019 dettava le condizioni per l’ammissione al Fondo e la surroga ex lege del Ministero, senza contemplare la restituzione degli importi per il caso di assegnazione dei titoli da parte della procedura concordataria, posto che la normativa non considerava distinzioni tra i pagamenti del Fondo avvenuti prima o dopo l’assegnazione dei titoli di cui al concordato.

4. Il T.A.R. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, con sentenza n. 814/2021, declinava la giurisdizione, ritenendo che spettasse al giudice ordinario. Secondo il giudice adito, l’estromissione dal Fondo non era espressione dell’esercizio di una attività discrezionale dell’amministrazione, ma di una attività vincolata correlata alla constatazione del ricorrere di una condizione che imponeva la declaratoria di decadenza dal beneficio di legge e determinata dal fatto che la società ricorrente, pur avendo compiuto una dichiarazione corretta in data 1 agosto 2020 ( in quanto non ancora soddisfatta), anzicchè astenersi dall’accettazione del pagamento tramite il deposito di titoli, così come le era pienamente consentito, aveva espressamente accettato la proposta del concordato, con conseguente estinzione del credito ed il venire meno del presupposto per poter accedere al Fondo salva opere.

5. Alto Lago S.r.l. ha impugnato la declinatoria di giurisdizione. Di essa contesta il fondamento, lamentando error in iudicando , in ragione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo l’appellante, la decisione ministeriale di estromissione dal Fondo integra, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale amministrativo regionale, l’esercizio di un potere discrezionale erroneo e assunto in falsa applicazione di legge, con introduzione di una ipotesi di esclusione non prevista dalla normativa. Il Ministero avrebbe errato nel ritenere che l’assegnazione dei titoli e degli strumenti finanziari in sede concordataria fosse un elemento ostativo al funzionamento del Fondo, laddove, invece, l’assegnazione di azioni ordinarie e di strumenti finanziari partecipativi rappresenterebbe l’esatta esecuzione sia del decreto di omologa, sia della normativa emergenziale del Fondo salva opere.

Secondo l’esponente, la giurisdizione sulla controversia sarebbe del giudice amministrativo, dal momento che è evidente che l’estromissione dal Fondo non costituisce l’applicazione di criteri prefissati, ma implica una valutazione discrezionale autonoma, fondata su elementi fattuali non considerati dalle disposizioni regolatrici l’ammissione, con