Pubblicato il 19/05/2020

N. 03189/2020REG.PROV.COLL.

N. 09697/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9697 del 2019, proposto da P s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – ARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A Mzi in Roma, via Confalonieri, n. 5;
Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 2215 del 23 ottobre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sez. II, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso dell’odierna appellante, P s.p.a., avverso la determinazione dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – ARIA s.p.a., che ha annullato l’aggiudicazione dei lotti 27- bis e 27- ter della gara “ ARCA_2018_076 Appalto specifico per la fornitura di aghi e siringhe ”.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata Aria S.p.A. e della controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza del giorno 14 maggio 2020 il Consigliere M N e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, conv. con mod. in l. n. 27 del 2020;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia in esame trae origine dalla gara bandita dall’odierna appellata, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – ARIA s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, ARIA) con il sistema dinamico di acquisizione, ai sensi dell’art. 55 del d. lgs. n. 50 del 2016, e finalizzato alla fornitura di aghi e siringhe in favore degli enti sanitari di cui alla L.R. n. 30 del 27 dicembre 2016 della Regione Lombardia.

1.1. A seguito della pubblicazione della determina di aggiudicazione n. 5558 del 28 giugno 2019, in favore dell’odierna appellante P s.p.a., Becton Dickinson Italia s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Becton), che aveva preso parte alla gara e si era classificata seconda in graduatoria, ha proposto ricorso R.G. n. 1680/2019 avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, e ha formulato una richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dei lotti 27- bis e 27- ter per la ritenuta non corrispondenza del prodotto offerto dall’aggiudicatario P s.p.a. rispetto a quanto richiesto dal capitolato tecnico.

1.2. Becton, dopo aver preso visione delle offerte presentate dall’aggiudicataria, ha rilevato che per i due lotti in questione erano stati predisposti dispositivi non corrispondenti a quanto richiesto dalla lex specialis e, cioè, aghi privi della prescritta impugnatura a farfalla e ha chiesto, pertanto, di escludere dalla procedura in oggetto P e di disporre l’aggiudicazione della fornitura in suo favore.

1.3. A seguito di tale doglianza, la Commissione giudicatrice, riunitasi il 5 settembre 2019, come da verbale n. 16 del 5 settembre 2019, ha riesaminato le offerte.

1.4. All’esito di tale seduta, la Commissione ha sancito l’esclusione di P e ha preso atto della nuova graduatoria, che ha visto quale nuova aggiudicataria Becton.

1.5. ARIA, con la determinazione n. 126 del 9 settembre 2019, ha perciò disposto l’aggiudicazione dei lotti 27- bis e 27- ter di gara, originariamente aggiudicati a P, su proposta del r.u.p., con la nota prot. n. IA.2019.0006481 del 6 settembre 2019.

1.6. Il successivo 9 settembre 2019 la stazione appaltante ha depositato nel fascicolo processuale del giudizio incardinato avanti al Tribunale gli atti appena menzionati e il Tribunale ha preso atto della cessazione della materia del contendere.

2. P, odierna appellante, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, l’annullamento in via di autotutela della propria aggiudicazione, articolando cinque motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’amministrazione e la controinteressata Becton per chiedere la reiezione del ricorso.

2.3. All’esito del giudizio il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. 2215 del 23 ottobre 2019 resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso proposto da P.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello P, articolando cinque motivi di ricorso che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.

3.1. Si sono costituite ARIA e la controinteressata Becton per chiedere la reiezione dell’appello.

3.2. Con l’ordinanza n. 6323 del 19 dicembre 2019 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare formulata dall’appellante.

3.3. Infine, nell’udienza del 14 maggio 2020 fissata ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di P è infondato.

5. Con il primo motivo (pp. 6-13) l’odierna appellante, anzitutto, contesta la motivazione della sentenza impugnata laddove essa avrebbe affermato, in base ad una pretesa inversione logica nel meccanismo interpretativo, una caratteristica essenziale del prodotto richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara – la c.d. impugnatura a farfalla – laddove invece il capitolato non ha richiesto espressamente nell’apposita tabella del capitolato tecnico una specifica tipologia di impugnatura, elevandola a requisito essenziale del prodotto, ma l’ha contemplata solo nella descrizione – e, cioè, nel titolo o rubrica – del prodotto, utilizzata a fini meramente indicativi ed esemplificativi.

5.1. Il motivo deve essere respinto.

5.2. La tesi dell’appellante è destituita di fondamento perché l’impugnatura a farfalla è chiaramente richiesta dal capitolato tecnico nella stessa descrizione del prodotto e non vi possono essere dubbi sull’essenzialità di tale elemento perché, diversamente, la stazione appaltante richiederebbe già nella descrizione/intitolazione di uno specifico prodotto, per determinate esigenze sanitaria, una qualità prestazionale che non avrebbe carattere distintivo e, quindi, selettivo ai fini della gara.

5.3. Una simile conclusione urterebbe non solo contro il criterio della letteralità, giustamente richiamato dall’appellante in via da principio quale canone ermeneutico fondamentale nell’interpretazione degli atti di gara (v., di recente, Cons. St., sez. III, 9 marzo 2020, n. 1171, secondo cui « nell’esegesi dei precetti che compongono la disciplina di gara va privilegiato il criterio dell’interpretazione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica »), ma sul piano teleologico, quel che più conta, contro la logica stessa che ha ispirato l’indizione della gara, finalizzata all’acquisizione di un prodotto che, già nella descrizione (e non certo a prescindere da essa), deve possedere determinate, immancabili, caratteristiche per un più elevato standard prestazionale.

5.4. Il sistema butterfly indicato nella descrizione del prodotto determina e individua già – omnis determinatio est negatio – una caratteristica necessaria, sul piano prestazionale, ben nota agli operatori del settore, con la conseguenza che alla gara non poteva essere ammessa l’offerta che non possedesse tale sistema, incontestabilmente.

5.5. Già dalla descrizione del prodotto si evinceva, dunque, la caratteristica minima essenziale della fornitura, a pena di esclusione dalla gara stessa.

5.6. Il motivo, quindi, deve essere integralmente respinto perché la sentenza impugnata ha ben valutato l’essenzialità dell’impugnatura a farfalla ai fini di gara.

6. Con un secondo motivo (pp. 13-18 del ricorso), ancora, l’odierna appellante lamenta che il primo giudice avrebbe erroneamente negato che il prodotto offerto da P s.p.a. abbia la caratteristica della c.d. impugnatura a farfalla, richiesta dalla legge di gara, e che il deficit istruttorio relativo a questo elemento fondamentale – e, cioè, la presenza, in realtà, della c.d. impugnatura facilitata – emergerebbe con ancora maggior evidenza dal mancato esame del campione che, pur non avendo valenza costitutiva del prodotto, ne proverebbe la finalità non già di impugnatura dell’ago, ma di strumento utile per il fissaggio sicuro.

6.1. Anche questo motivo è destituito di fondamento.

6.2. La Commissione giudicatrice ha ben rilevato, infatti, che il prodotto presentato da P s.p.a. presenta una impugnatura facilitata con sistema di sicurezza e che risulta dunque evidente, anche da un’analisi visiva dell’immagine presente nella scheda tecnica, che l’ago cannula ha, sì, una farfalla, ma questa non è adibita ad impugnatura, bensì a strumento di fissaggio dell’ago cannula e, cioè, funzionale unicamente ad ago inserito.

6.3. Le alette per impugnatura a farfalla devono essere ampie e flessibili per consentire all’operatore di utilizzare solo due dita della mano – indice e pollice – in modo da afferrare l’ago cannula e procedere in totale sicurezza all’incannulamento venoso, a differenza di quanto comunemente accade con altre tipologie di impugnatura che richiedono una manualità di inserimento diversa.

6.4. L’uso di due sole dita permette alle alette di stringersi sull’ago e di fissarlo in questo modo alla cannula, consentendo il pieno controllo dell’operatore e la possibilità di reperire anche le vene più piccole e fragili, risultato necessario nell’utilizzo pediatrico e geriatrico.

6.5. Il dispositivo presentato da P presenta dunque, sì, delle “alette”, ma esse non fanno parte dell’impugnatura stessa e fungono da mero basamento dell’ago – già inserito – sulla cute, e proprio perché la loro funzione non è quella richiesta con la c.d. impugnatura a farfalla, per un migliore standard prestazionale, esse non sono affatto ripiegabili.

6.6. Le censure dell’appellante non riescono a superare tale dato, incontestabile sul piano tecnico, né la circostanza che la Commissione non abbia esaminato il campione, che come noto ha una valenza meramente dimostrativa e non costitutiva del prodotto (v., ex plurimis , Cons St., sez. V, 1° ottobre 2018, n. 5605), porterebbe certo ad un risultato diverso, attesa, peraltro, l’inammissibilità, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., della relazione tecnica del Prof. Silvestri depositata avanti a questo Consiglio, relazione che – fermo quanto detto – l’appellante avrebbe comunque potuto e dovuto allegare al ricorso di primo grado e non già in questa sede.

6.7. Di qui l’infondatezza della censura in esame.

7. Con il terzo motivo (pp. 18-22 del ricorso) l’odierna appellante deduce la violazione dell’art. 21- nonies della l. n. 241 del 1990 da parte del primo giudice perché, a suo avviso, l’annullamento dell’aggiudicazione non recherebbe alcuna ragione in ordine al bilanciamento tra l’interesse pubblico ritenuto prevalente e quello privato sacrificato e sarebbe così venuto meno al proprio obbligo motivazionale.

7.1. La censura è tuttavia meramente formalistica perché, fermo restando l’obbligo di motivazione in ogni provvedimento di autotutela, anche quello che concerne gli atti di gara e l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2018, n. 4041), l’appellante non è in grado di spiegare quale sarebbe dovuta essere la diversa e in ipotesi più ampia motivazione del provvedimento, stante l’assenza, incontestabile per le ragioni appena viste, di un requisito essenziale nell’offerta presentata dall’iniziale aggiudicataria, che sin dal principio avrebbe dovuto imporne l’esclusione dalla gara, e il breve lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione e l’annullamento, sicché nessun legittimo affidamento, meritevole di qualsivoglia tutela, la concorrente P s.p.a. poteva riporre, dopo aver presentato un prodotto carente della c.d. impugnatura a farfalla, nonostante la chiara indicazione di tale requisito finache nella descrizione del dispositivo.

7.2. Il riesame del prodotto effettuato dalla Commissione e le accurate valutazioni tecniche da questa espresse circa l’assenza del requisito tecnico essenziale costituivano ragioni esaustive dell’annullamento, essendo in re ipsa l’interesse pubblico ad escludere dalla gara un’offerta incontestabilmente e insanabilmente carente fin dal principio di un requisito prestazionale indefettibile per le esigenze della pubblica amministrazione in sede di gara e non potendo certo essere mai prevalere su tale interesse, almeno con riferimento al caso in esame, l’interesse del privato ad ottenerne l’aggiudicazione.

7.3. Di qui l’infondatezza del motivo.

8. Per i motivi sin qui esposti è del tutto formalistica anche la censura inerente alla violazione delle garanzie procedimentali (pp. 22-25 del ricorso).

8.1. Ancor di recente questa Sezione ha ribadito che non basta alla parte interessata allegare la generica, apodittica, violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990 o delle garanzie procedimentali senza nel contempo offrire al giudice amministrativo un embrionale principio di prova circa l’effettività dell’apporto procedimentale mancato, risolvendosi altrimenti la denuncia della lesione del principio del giusto procedimento in un’astratta, ininfluente, affermazione di principio o declaratoria iuris che non avrebbe mutato, per l’inesistenza di tale apporto anche laddove consentito, non già a valle le sorti della concreta vicenda amministrativa, ma a monte l’ iter stesso del procedimento (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2020, n. 929).

8.2. L’appellante non ha saputo indicare, infatti, quali elementi utili ad una migliore ponderazione dell’interesse pubblico, in sede di riesame, il suo apporto partecipativo avrebbe fornito, come del resto è emerso chiaramente all’esito di questo giudizio, ove si consideri la pacifica assenza della caratteristica essenziale richiesta – la c.d. impugnatura a farfalla – e l’assenza di un qualsivoglia tutelabile affidamento dell’operatore economico all’ottenimento della commessa a fronte dell’assenza di tale impugnatura nel prodotto offerto.

8.3. Ne segue la reiezione del motivo in esame.

9. Per le ragioni sin qui espresse deve essere respinto anche il quinto e ultimo motivo di appello (pp. 25-27 del ricorso), con cui l’appellante lamenta la violazione del principio di equivalenza previsto dall’art. 86 del d. lgs. n. 50 del 2016, motivo che, evidentemente, si fonda sulla pretesa equivalenza del prodotto offerto da P s.p.a. a quello richiesto dalla legge di gara.

9.1. Anche prescindendo da ogni questione relativa all’applicabilità del principio nel caso di specie, tuttavia, per quanto sopra ampiamente esposto il dispositivo dell’odierna appellante non si può considerare equivalente, sul piano prestazionale, a quello richiesto dalla stazione appaltante, né poteva ritenersi in alcun modo ambiguo il capitolato tecnico, come a torto continua a sostenere l’appellante.

10. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente ritenuto legittimo, con valutazione esente da censura, l’annullamento in autotutela dell’originaria aggiudicazione.

11. Le spese del presente grado del giudizio, stante la complessità tecnica della lite, possono essere interamente compensate tra le parti.

11.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, per la soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.