Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2019-10-24, n. 201907261

Pubblicato il 24/10/2019

N. 07261/2019REG.PROV.COLL.

N. 10081/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10081 del 2018, proposto da
G C, in proprio e quale titolare della ditta individuale “Le Dolcezze di Minnie di G C” , F G, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati R R, S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S G in Roma, via di Monte Fiore, 22;

contro

Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F S, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione Terza, 15 ottobre 2018, n. 950, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2019 il consigliere A R e udito per l’appellante l’avvocato S G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Veneto i signori C G, nella qualità in atti, e F G hanno impugnato il provvedimento del Settore Commercio Attività produttive del Comune di Verona (di seguito “il Comune” ) dell’11 luglio 2018, avente ad oggetto “decadenza dal diritto di subingresso nell’autorizzazione per il commercio di aree pubbliche di prodotti alimentari n. 101801 del 7 aprile 2003, relativa al posteggio isolato quotidiano ubicato in Lungadige Capuleti (retro Mura Magistrali)” e i relativi atti presupposti.

2. Per i ricorrenti l’esercizio, dedito alla somministrazione di alimenti in un piccolo furgone posteggiato a ridosso delle mura magistrali, autorizzato dal Comune di Verona, è stato gestito fino alla fine del 2017 dalla società Stop & Go di Doardi Gianfranca & C s.a.s. (d’ora in avanti “Stop & Go” ) e a quest’ultima avrebbe dovuto subentrare, quale cessionaria d’azienda, la signora C G.

2.1. Tuttavia, per fatti occorsi a quest’ultima che ne impedivano il subentro, con atto notarile del 29 dicembre 2017 la società Stop & Go cedeva al signor F G il diritto di proprietà dell’azienda costituita dal complesso di beni organizzati per l’esercizio delle attività di commercio su aree pubbliche di prodotti alimentari con automarket mobile dotato di posteggio.

2.1. Successivamente, con atto registrato in data 25 gennaio 2018, il signor F G cedeva l’azienda alla signora C G, titolare della ditta “Le Dolcezze di Minnie di G C”, ma entrambe le cessioni (dalla Stop & Go al sig. F G e da quest’ultimo alla signora C G), benché l’attività di somministrazione fosse nel frattempo proseguita senza soluzione di continuità, venivano comunicati all’amministrazione comunale solo il 28 maggio 2018.

2.2. Pertanto, con gli atti impugnati in prime cure il Comune, su comunicazione di avvio del procedimento con atto datato 11 giugno 2018 e notificato ad entrambi i ricorrenti, dichiarava la decadenza dal diritto di subingresso e la revoca dell’autorizzazione (di estremi sopra indicati) per il commercio su aree pubbliche di prodotti alimentari.

Il provvedimento impugnato dava, altresì, atto che la comunicazione tardiva era comunque irricevibile a causa della mancanza di una formale autocertificazione del possesso dei requisiti professionali per la vendita di prodotti alimentari, stante l’inidoneità e l’incompletezza anche della documentazione presentata dalla signora G ai fini della regolarizzazione della pratica.

2.3. Il ricorso di prime cure avverso tali provvedimenti era affidato a cinque motivi di censura, così rubricati: “I. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti per la decadenza- Violazione dell’art. 3 legge 241/90 sotto il profilo della carenza di motivazione e difetto di motivazione. Violazione del D.Lgs. 114/98; II. Violazione della legge regionale 11 marzo 2014, n. 10; III. Violazione del principio di irretroattività delle leggi dettato dall’art. 11 delle preleggi al codice civile e dall’art. 1 legge 689/81, in relazione all’applicazione dell’art. 6, co. 2, L. Reg. Veneto 6 aprile 2001, n, 10; Violazione dell’art. 19, L.241/90 e dell’art. 2, co. 1, e 2 del D.Lgs. DLT 25/11/2016, n. 222. Violazione artt. 26 e 30, D.Lgs. 114/1998; V) Violazione artt. 3 e 10 bis, L. 241/90 sotto il profilo del difetto di motivazione- Eccesso di potere per irragionevolezza- Travisamento dei fatti- Ingiustizia manifesta- Violazione art. 31 Cost.”

2.4. In particolare i ricorrenti si dolevano che la decadenza fosse stata erroneamente disposta in assenza dei presupposti di fatto e contro la ratio per cui è comminata (il non tenere inutiliter occupata una licenza in danno di aspiranti commercianti e del servizio pubblico), come sanzione prevista a livello generale per l’omesso esercizio di un diritto o di un obbligo in tema di commercio e perciò necessariamente correlata all’inattività operativa: qui, infatti, il Comune non aveva considerato l’assenza di inerzie da parte degli interessati, risultando per converso che l’attività era regolarmente proseguita e che l’esercizio era rimasto, senza soluzione di continuità, sempre aperto al pubblico.

2.4.1. Pertanto, non poteva attribuirsi rilievo al mero adempimento formale afferente all’attività prettamente comunicativa e all’omessa o tardiva comunicazione di subingresso per l’intervenuta cessione di ramo d’azienda: il profilo sostanziale correlato all’effettivo esercizio dell’attività, in uno alla sussistenza del titolo privatistico per l’idoneo e conforme utilizzo (che non consentiva di ravvisare un esercizio abusivo dell’attività), rappresentava circostanza preclusiva rispetto alla decadenza, e ne avrebbe potuto conseguire soltanto l’irrogazione dell’appropriata sanzione pecuniaria (cfr. Cons. Stato., V, 2 settembre 2013, n. 4337).

2.5. Inoltre, con gli ulteriori motivi di gravame (dal secondo al quinto), i ricorrenti deducevano l’illegittimità dei provvedimenti adottati dal Comune sotto altri profili.

2.6. Essi lamentavano la mancanza della previa diffida amministrativa (applicabile ai procedimenti sanzionatori nei settori del commercio e della somministrazione di alimenti e bevande) nei confronti del destinatario che, per l’art. 1 l. 11 marzo 2014, n. 10, avrebbe avuto diritto alla regolarizzazione della situazione e andava invitato a sanare la violazione.

2.7. Il terzo motivo di ricorso contestava che il Comune avesse dichiarato la decadenza in applicazione dell’art. 6 l.r. Veneto 6 aprile 2001, n. 10 ( “Nuove norme in materia di commercio su aree pubbliche” ), senza avvedersi che nella sua attuale versione (erroneamente applicata dal Comune) detta disciplina (che appunto aveva sostituito la «richiesta di subingresso» con «la segnalazione di inizio attività o la comunicazione di cui al comma 1» da presentare dal subentrante, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dall’atto di cessione o affidamento in gestione dell’attività) era entrata in vigore solo il 24 aprile 2018; sicché era inapplicabile alle omissioni contestate, avvenute prima dei provvedimenti impugnati (del 3 e del 5 luglio 2018). Ne conseguiva che la decadenza avrebbe potuto dichiararsi solo nel caso di un’inerzia protratta per i successivi sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge di semplificazione amministrativa, trovando la nuova disciplina applicazione solo dal 23 giugno 2018, sì che nel caso de quo (in cui l’omissione si era consumata, per entrambi i cessionari, già nel marzo 2018) non erano prescritti, a pena di decadenza dal titolo autorizzatorio, i contestati adempimenti comunicativi; né, per il principio di tipicità dei provvedimenti sanzionatori, era applicabile la norma originaria che prevedeva la richiesta di subingresso, risultando tale adempimento abrogato dal d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222 (sulla disciplina in materia di “Individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell’articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124” ).

In sintesi, l’adempimento richiesto (afferente alla comunicazione del subingresso) non era previsto dalla legge vigente all’epoca della sua violazione.

2.8. Con il quarto motivo di gravame si assumeva l’illegittimità degli atti di decadenza perché la normativa