Pubblicato il 24/05/2024

N. 04659/2024REG.PROV.COLL.

N. 09487/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9487 del 2023, proposto da
Comune di Bagno a Ripoli, in persona del Sindaco pro tempore , in relazione alla procedura CIG: 9915846EF7, rappresentato e difeso dall'avvocato P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Panciatichi n. 78;

contro

E S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ferdinando Ciancio in Roma, viale Parioli, n. 12;

nei confronti

SMS s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 1036/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della E S s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. Annamaria Fasano e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati P e P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina a contrarre n. 695 del 22 giugno 2023, il Comune di Bagno a Ripoli disponeva di affidare in via diretta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del D.L. n. 76 del 2020 un accordo quadro di valore pari ad euro 150.000,00, inerente a lavori di segnaletica stradale su viabilità comunale.

Il Comune, pertanto, provvedeva a pubblicare sulla piattaforma START della Regione Toscana una ‘Richiesta di preventivo’ avente ad oggetto l’invito a partecipare alla suddetta procedura.

In data 26 settembre 2023, all’esito dell’espletamento della procedura, veniva stipulato il contratto di appalto con la società SMS s.r.l. risultata aggiudicataria.

2. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per la Toscana, la società E S s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione, chiedendo la declaratoria di inefficacia ex art. 121, comma 2, c.p.a., del contratto stipulato tra la Stazione appaltante e la società SMS s.r.l., con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro.

La società ricorrente lamentava che, pur essendo espressamente previsto nella lettera di invito alla procedura la possibilità di ricorrere al subappalto ‘ nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad unica categoria) ’, la società SMS s.r.l. aggiudicatrice dell’appalto non aveva rispettato tale previsione, rendendo nel D.G.U.E. una dichiarazione con la quale evidenziava la propria volontà di ricorrere al subappalto nella misura del 50%.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza n. 1036 del 2023, accoglieva il ricorso, sulla base della prima censura con assorbimento delle altre, ritenendo sufficiente rilevare che la lettera di invito alla procedura prevedeva espressamente la possibilità di ricorrere al subappalto ‘ nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad unica categoria) ’, mentre la società SMS s.r.l., aggiudicatrice dell’appalto, non aveva rispettato tale previsione, con conseguente violazione della lex specialis. Il Collegio di prima istanza disponeva, pertanto, l’annullamento della determinazione 21 settembre 2023, n. 1010 del Responsabile dell’Area 2 - Servizi Tecnici al Territorio Settore Centro Operativo, viabilità, mobilità del Comune di Bagno a Ripoli che aveva aggiudicato la procedura, con declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro sottoscritto dalla controinteressata e dall’Amministrazione resistente, con conseguente obbligo dell’Ente municipale di rinnovare le operazioni di aggiudicazione, sulla base delle previsioni di autovincolo emanate dalla stessa Stazione appaltante.

4. Il Comune di Bagno a Ripoli ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma sulla base delle seguenti censure: “ 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c. Improcedibilità del ricorso introduttivo per carenza dell’interesse all’azione; 2. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 105 d.lgs. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis del procedimento; Eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità manifesta (in relazione al capo della sentenza che ha disposto l’annullamento dell’affidamento); 3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 121 e 122 c.p.c. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e illogicità manifesta; Carenza di motivazione (in relazione al capo della sentenza che ha disposto l’inefficacia del contratto già stipulato)”.

5. E S s.r.l. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello e riproponendo nel presente giudizio il secondo motivo del ricorso introduttivo non esaminato dal giudice di prima istanza, in quanto ritenuto assorbito.

6. Le parti con memorie hanno precisato le loro difese. In particolare, il Comune di Bagno a Ripoli ha eccepito l’inammissibilità del motivo riproposto dalla società Esseci Segnaletica s.r.l. riguardante la mancata esclusione della controinteressata SMS s.r.l. in violazione dell’art. 1, comma 3, del D.L. n. 78 del 2020 e dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016, per la novità della critica sollevata in appello.

7. Con ordinanza cautelare n. 5111 del 2023, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del T.A.R. presentata in via incidentale dalla parte appellante.

8. All’udienza del 22 febbraio 2024, la