N. 03458/2011REG.PROV.COLL.

N. 07865/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7865 del 1999, proposto da:
Comune di Arenzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. A C e R D, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

ICEF s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Condominio "Residenze della Pineta", in persona dell'amministratore pro tempore, e F A, rappresentati e difesi dagli avv. G C D G e A M, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Mazzini, n. 27;
Tognu' Matilde e Gaddi Rino, in qualità di procuratore della SAVIF s.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria - Genova, Sezione I, n. 00238/1999, resa tra le parti, di accoglimento, previa riunione, dei ricorsi n. 810/1998 (proposto per l’annullamento della deliberazione della G.M. del Comune di Arenzano n. 78/1998, delle deliberazioni del C.C. n. 26/1997 e n. 22/1995, nonché della nota sindacale n. 1442/1998) e n. 104/1998 (proposto per l’annullamento della deliberazione della G.M. n. 124/1998) di impugnazione degli atti di approvazione dei progetti preliminare e definitivo di una palestra in località Lerone.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e appello incidentale di ICEF s.r.l., del Condominio "Residenze della Pineta" e di F A;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Di Gioia e Marconi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il Comune di Arenzano chiedeva l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. Liguria - Genova, Sezione I, n. 00238/1999, con la quale sono stati accolti, previa riunione, i ricorsi n. 810/1998 e n. 104/1998 di impugnazione degli atti di approvazione dei progetti preliminare e definitivo di una palestra in località Lerone, per violazione dell'obbligo di motivazione sull’interesse pubblico alla modifica della pregressa convenzione e per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza impugnata per mancato accoglimento delle eccezioni di inammissibilità dei ricorsi di primo grado, per manifesta tardività ed intervenuta acquiescenza sia alla deliberazione del C.C. del Comune di Arenzano n. 22/1995 (avente ad oggetto l’approvazione del progetto di massima della palestra de qua) che alla deliberazione del C.C. n. 26/1977 (recante l’approvazione del progetto preliminare della palestra stessa);
inoltre per carenza di interesse strumentale al ricorso e per difetto di giurisdizione.

2.- Erroneità della sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per manifesta infondatezza, per illogicità e per travisamento di atti e fatti decisivi. Inoltre per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 di detta legge, per manifesta infondatezza e per travisamento di atti decisivi.

Con appello incidentale,, la ICEF s.r.l., il Condominio "Residenze della Pineta" e il sig. F A hanno impugnato la citata sentenza, nella parte in cui ha ritenuto infondato il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, deducendo i seguenti motivi:

1.- La convenzione intervenuta tra il Comune di Arenzano ed la società CE.MA.DIS., dante causa della ICEF s.r.l., ha dato luogo ad un contratto attinente alla fase realizzativa della convenzione che costituiva un vincolo per l’Amministrazione ed impediva la possibilità di modifica della destinazione dell'area.

2.- Il primo Giudice non si è pronunciato sulle ulteriori censure svolte in primo grado, di cui al punto 1B, lettere c) e d), con le quali è stata affermata la efficacia vincolante della convenzione nei riguardi del Comune di cui trattasi.

3.- Erroneamente non è stato annullato con la sentenza in esame il nulla osta regionale dell’Assessore alla urbanistica n. 401 del 1996.

4.- Sono state riproposte le censure di cui ai motivi n. 2, 4, 5 e 6 del ricorso di primo grado del Condominio “Residenze della Pineta”, nonché ai motivi 3, 4 e 5 del ricorso della ICEF s.r.l., dichiarate assorbite dal Giudice di prime cure.

Con l’atto è stata anche chiesta la reiezione dell’appello.

Con memoria depositata il 10.12.2010 detto Comune ha eccepito la inammissibilità del terzo motivo di appello incidentale e comunque la infondatezza del gravame, concludendo per l’accoglimento dell’appello principale e per la reiezione di quello incidentale.

Con memoria depositata l’11.12. 2010 la ICEF s.r.l., il Condominio "Residenze della Pineta" e il sig. F A hanno eccepito la sopravvenienza di carenza di interesse all’appello a causa della adozione da parte della Regione di una variante al Piano Territoriale Paesistico, “di imminente approvazione”, che ha inasprito la disciplina di protezione e a seguito della quale il progetto de quo non potrebbe comunque essere eseguito. Hanno inoltre dedotto la inammissibilità e la infondatezza della eccezione di tardività del ricorso di primo grado e la infondatezza di tutte le eccezioni di inammissibilità formulate in appello, nonché hanno dedotto la infondatezza nel merito dell’appello, insistendo per la reiezione.

Con memoria di replica depositata il 21.12.2010 il Comune appellante ha dedotto la infondatezza della eccezione di improcedibilità sollevata da controparte e delle avverse deduzioni, chiedendo la reiezione dell’appello incidentale e ribadendo tesi e richieste.

Alla pubblica udienza dell’11.1.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame il Comune di Arenzano ha chiesto l'annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. Liguria, in epigrafe specificata, di accoglimento, previa riunione, dei ricorsi n. 810/1998 (proposto per l’annullamento della deliberazione della G.M. n. 78/1998, delle deliberazioni del C.C. n. 26/1997 e n. 22/1995, nonché della nota sindacale n. 1442/1998) e n. 104/1998 (proposto per l’annullamento della deliberazione della G.M. n. 124/1998) di impugnazione degli atti di approvazione dei progetti preliminare e definitivo di una palestra in località Lerone.

2.- Innanzitutto, il Collegio ritiene di dover esaminare la fondatezza della eccezione, formulata dalla difesa della ICEF s.r.l., del Condominio "Residenze della Pineta" e del sig. F A, di sopravvenienza di carenza di interesse all’appello, a causa della adozione da parte della Regione di una variante al Piano Territoriale Paesistico, di “imminente approvazione”, che avrebbe inasprito la disciplina di protezione della zona di cui trattasi (consentendo solo interventi di limitata modificazione delle preesistenze ed eventualmente di contenuta integrazione dell'insediamento purché nei caratteri peculiari della zona e dei suoi rapporti con l’ambito paesistico), a seguito della quale il progetto de quo non potrebbe comunque essere eseguito, perché, essendo scaduto (per decorso del quinquennio dal rilascio) il nulla osta paesaggistico a suo tempo ottenuto, necessiterebbe un nuovo nulla osta, reso impossibile dalla normativa paesaggistica sopravvenuta.

La eccezione non può essere positivamente valutata sia perché la variante de qua (è asserito dalle parti che l’hanno formulata) era di “imminente approvazione” e non risulta quindi all’epoca ancora vigente e sia perché non costituiscono oggetto del presente giudizio il perdurare o meno della efficacia del pregresso nulla osta paesaggistico e la compatibilità della nuova disciplina con la realizzazione l’intervento per cui è causa.

3.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta la erroneità della sentenza impugnata per mancato accoglimento della eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado.

3.1.- Innanzi tutto, stante la infondatezza della censura, il Collegio può prescindere dalla verifica della fondatezza della eccezione, al riguardo formulata dalla difesa delle parti controinteressate, circa la carenza di interesse del Comune in proposito a detta eccezione, perché essa potrebbe pregiudicare solo la posizione della ICEF s.r.l ma non quella del Condominio (riguardo alla posizione del quale è, peraltro, dedotto dall’appellante che deriverebbe il suo titolo di legittimazione esclusivamente da detta società) e (tra gli altri) del sig. Fugazza, resistenti, che hanno impugnato separatamente gli atti ottenendone l’annullamento “con altro parallelo ricorso deciso con la stessa sentenza”.

3.2.- Secondo il Comune di Arenzano non potrebbero essere condivisi gli assunti del primo Giudice circa la infondatezza della eccezione di manifesta tardività ed intervenuta acquiescenza alla deliberazione del C.C. n. 22/1995 (avente ad oggetto l’approvazione del progetto di massima della palestra de qua) per non essere desumibile la conoscenza della stessa dai ricorrenti in primo grado (anche se richiamata in una nota del 12.6.1995 del legale della ICEF s.r.l.) e comunque perché detto atto non consentiva una sufficiente comprensione degli effettivi intenti del Comune, stante la genericità delle opere indicate e per la oggettiva diversità dell’opera oggetto di contestazione.

Ciò sia in quanto la seconda delle anzidette motivazioni smentirebbe la prima, sia perché detto legale agiva in nome e per conto della citata società (a nulla valendo che oggetto della nota suddetta fosse una polizza fideiussoria, perché risultava comunque che detto legale disponeva del più ampio mandato e della capacità a modificare, alla luce della intervenuta deliberazione n. 22/1995, il sistema delle garanzie finanziarie), sia perché detta delibera era inequivocabilmente menzionata nella ridetta nota (in cui era evidenziato che nella deliberazione era indicata una consistenza ed una morfologia delle opere del tutto differente);
ciò dimostrerebbe anche che la deliberazione stessa non era generica riguardo alle caratteristiche della palestra (con descrizione precisa della struttura, essendo indicata “una struttura ad arco da collocarsi in posizione seminterrata”).

A detta delibera n. 22/1995, nonostante la avvenuta piena conoscenza, sarebbe stata prestata acquiescenza, mentre la sua impugnazione avrebbe comportato il definitivo arresto del procedimento, con inammissibilità dei ricorsi proposti in seguito contro atti meramente esecutivi di essa (anche se recante progetto di massima).

3.2.1- La Sezione non condivide la censura in esame perché la piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame (CdS sez. IV, 15 maggio 2008 n. 2236;
18 dicembre 2008 n. 6365).

In base al generalissimo principio, secondo cui la conoscenza dell’atto, ai fini del decorso del termine per la sua impugnazione, deve essere, oltre che piena (con riferimento alla sua esistenza e lesività), anche personale (e quindi formarsi in capo al diretto interessato), non può dedursi la assoluta e piena conoscenza di un provvedimento, da parte di chi ha interesse ad impugnarlo, dal solo fatto che dello stesso sia venuto a conoscenza un altro soggetto, anche se legato al primo da determinati rapporti, ivi compreso l'avvocato difensore.

Invero, alla stregua di consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, la conoscenza di un atto da parte del legale non può fornire né prova piena della completa conoscenza dell’atto stesso anche da parte del soggetto interessato, né presunzione assoluta di conoscenza della parte (C.d.S., Sez. IV, 10.4.2008 n. 1556).

Pertanto la nota di cui trattasi, a prescindere dal suo contenuto e dal grado di conoscenza della deliberazione ivi richiamata da parte del legale (pur se agente nell’interesse e per conto di detta società), era inidonea a formare la prova rigorosa che la parte che eccepisce la tardività del gravame avrebbe dovuto fornire della univoca riferibilità a questa della avvenuta conoscenza della deliberazione n. 22/1995 da parte del legale della ICEF s.r.l..

La mancata riferibilità alla parte interessata della conoscenza di detta deliberazione n. 22/1995 da parte del legale della citata società comporta anche la non condivisibilità della tesi di parte appellante che riguardo ad essa si fosse formata anche acquiescenza da parte di detta interessata.

3.3.- Neppure, secondo la parte appellante, sarebbero condivisibili le argomentazioni del T.A.R. circa la infondatezza della eccezione di tardività ed acquiescenza con riferimento alla deliberazione del C.C. n. 26/1977, laddove ha sostenuto che non doveva essere immediatamente impugnata, dal momento che recava l’approvazione solo del progetto preliminare della palestra stessa, mentre invece era stato ritualmente impugnato il relativo progetto definitivo (di cui alla deliberazione della G.M. n. 12471998), e perché (avendo il Comune dapprima formalizzato una convenzione per la realizzazione di due campi da tennis, poi previsto la realizzazione di una palestra con la delibera n. 22/1995 e poi, con il progetto preliminare, una opera ancora diversa) la parte non era in grado di rendersi conto quando la effettiva volontà della Amministrazione si sarebbe effettivamente definitivamente concretizzata.

Sostiene al riguardo il Comune di Arenzano che, pur trattandosi di atto endoprocedimentale, detta deliberazione n. 26/1997 sarebbe stata immediatamente lesiva degli interessi della ICEF s.r.l. (che ne era pienamente a conoscenza), in quanto dal suo annullamento sarebbe potuto derivare la interruzione del procedimento.

3.3.1.- Osserva la Sezione che, come è noto, gli atti endoprocedimentali devono essere immediatamente impugnati solo se assumono natura conclusiva e provvedimentale, mentre possono essere impugnati unitamente all’atto definitivo se comportano effetti ancora instabili e del tutto interinali, con conseguente inidoneità a produrre la definitiva lesione.

Deve essere ritenuto comunque immediatamente impugnabile l'atto con natura endoprocedimentale, solo se è idoneo ad interrompere definitivamente il procedimento ed è, quindi, di per sé immediatamente lesivo (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2001, n. 4847;
IV, 28 febbraio 2002 n. 1201).

Nel caso che occupa con detta deliberazione del C.C. n. 26/1977 è stato approvato il progetto preliminare per la realizzazione della palestra de qua, riguardo al quale la giurisprudenza è concorde nell’affermare che esso è, normalmente, atto non autonomamente impugnabile, in quanto non è (a differenza del progetto definitivo) immediatamente lesivo della posizione giuridica privata, a meno che, per un'eventuale alterazione dell'iter procedimentale, non contenga statuizioni direttamente lesive della sfera giuridica dei soggetti interessati (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3033).

Poiché non risulta che detta delibera contenesse statuizioni autonomamente lesive degli interessi della ICEF s.r.l., ma solo instabili (tenuto conto, come osservato dal Giudice di prime cure, delle continue variazioni che venivano, nel tempo, apportate all’opera di cui era prevista la realizzazione), la Sezione non può che valutare incondivisibile la censura in esame.

3.4.- Deduce inoltre il Comune appellante che la sentenza impugnata sarebbe erronea per mancato rilevamento di carenza di interesse strumentale al ricorso e di difetto di giurisdizione.

3.4.1.- Secondo il motivo in esame la costruzione prevista nel progetto definitivo di cui trattasi dista oltre quaranta metri dagli immobili di proprietà delle parti ricorrenti, è situata ad una quota inferiore rispetto ad essi ed è previsto che sia realizzata con materiali leggeri e trasparenti, con conseguente impossibilità di apportare alcuna limitazione al panorama marino antistante essi immobili e conseguente carenza di interesse a ricorrere dei suddetti.

3.4.1.1.- Osserva al riguardo la Sezione che sono titolari di una posizione qualificata e differenziata ad impugnare i provvedimenti relativi alla costruzione di un’opera come quella di specie solo i soggetti residenti in immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con la stessa. La sussistenza delle anzidette circostanze è idonea quindi a radicare in detti soggetti una posizione di interesse differenziata rispetto a quella posseduta dal “quisque de populo” (Consiglio Stato, sez. IV, 30 novembre 2009, n. 7490), purché sussista anche un concreto pregiudizio anche solo potenziale, che potrebbe derivare dalla costruzione, della cui esistenza deve essere fornita la prova da parte di coloro che vogliono far valere la illegittimità dei provvedimenti autorizzativi della nuova opera.

Quindi, pur essendo il requisito della “vicinitas” insufficiente a provare, da solo, l'interesse concreto ed attuale a ricorrere dell'interessato, la giurisprudenza non ha tuttavia dubitato che esso interesse sia sempre sussistente nei casi in cui siffatta concreta lesione sia a prima vista ricavabile dalla stessa “vicinitas”, alla costruzione di un’opera, per essere preclusa la vista e l'aria goduta dalle parti deducenti la lesione, come nella fattispecie in esame.

Va, infatti, riconosciuto l'interesse ad agire per l'annullamento di una concessione edilizia al proprietario di un'area sita nelle immediate vicinanze della progettata costruzione, che faccia valere il pregiudizio a lui derivante dalla illegittima alterazione dell'ambiente circostante, senza necessità della specifica dimostrazione di un danno particolare (Consiglio Stato, sez. V, 20 giugno 1987, n. 403).

Nel caso che occupa non può dubitarsi che la costruzione di una palestra, sia pure in materiale leggero e trasparente, nelle adiacenze degli immobili dei ricorrenti in primo grado, avrebbe sicuramente comportato una limitazione della visuale di cui essi godevano, non esistendo materiali perfettamente trasparenti tali da eliminare totalmente essa limitazione e costituendo comunque la erigenda palestra una struttura edilizia atta ad immutare il preesistente paesaggio libero da costruzioni.

3.4.2 .- Il motivo in esame deduce anche la insussistenza della giurisdizione del G.A. in materia de qua, perché ai sensi dell’art. 14 della convenzione stipulata il 30.9.1983 tra il Comune e la società dante causa della ICEF s.r.l. (salvo quanto previsto dall’art. 16 della legge n. 10/1977), tutte le contestazioni in ordine alla stipulando convenzione era previsto che avrebbero dovuto essere decise in via di diritto da un collegio arbitrale.

Poiché detta società ha lamentato con il ricorso di primo grado principalmente la violazione di essa convenzione e non di atti amministrativi, invece di adire il G.A., avrebbe dovuto avviare la procedura prevista dall’art. 14 di detta convenzione.

3.4.2.1.- Osserva la Sezione che la eccezione non può essere condivisa, considerato che il ricorso di primo grado era volto sostanzialmente all’annullamento dei provvedimenti amministrativi con i quali il Comune appellante aveva approvato i progetti della erigenda opera pubblica, sicché la violazione di essa convenzione è stata dedotta, con il primo ed il terzo dei molteplici motivi posti a base del gravame di primo grado, al solo fine ottenere l’annullamento di essi provvedimenti.

4.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta la erroneità della sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per manifesta infondatezza, per illogicità e per travisamento di atti e fatti decisivi. Inoltre per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 di detta legge, per manifesta infondatezza e per travisamento di atti decisivi.

4.1.- Secondo il Comune appellante erroneamente il T.A.R. ha ritenuto non presente nei provvedimenti impugnati alcuna motivazione sull’interesse pubblico idoneo a giustificare il divisamento del Comune, che ha deciso di sostituire la realizzazione nell’area de qua dei campi da tennis inizialmente prevista con la costruzione di una palestra in tecnostruttura.

Se è vero che dalla stipula di una convenzione scaturisce tra le parti un contratto di natura privatistica, l’Amministrazione comunale conservava comunque, secondo il motivo in esame, il potere di intervenire in via autoritativa per modificare il contenuto di tale rapporto obbligatorio e nel caso che occupa il Comune avrebbe fornito congrua, precisa e fondata motivazione dell’esercizio di tale potere.

La deliberazione n. 22/1995 avrebbe individuato l’interesse pubblico che intendeva soddisfare con la decisione di costruire la palestra in questione (“funzione pubblica a sport e tempo libero”) ed esplicitato le relative ragioni affermando che “nell’insieme la zona costituirà un notevole polo di servizio esclusivamente pubblico per lo sport e per il tempo libero”;
la locuzione andrebbe intesa nel senso che il Comune intendeva affermare che il nuovo intervento si rendeva necessario per completare la zona (caratterizzata da interesse pubblico sovra comunale) in ragione della sua funzione pubblica mirata allo sport ed al tempo libero, trasformandola da area degradata ad un notevole polo di servizio a detti fini.

Peraltro la motivazione sulla comparazione dei contrapposti interessi sarebbe stata implicita a causa della particolare destinazione dell’area (caratterizzata da interesse pubblico sovra comunale), che giustificava il sacrificio di interessi specifici di privati, considerato che la destinazione generale di essa area non è stata modificata con la previsione del nuovo intervento in questione.

4.1.1.- Osserva al riguardo la Sezione che il Giudice di primo grado è addivenuto alle sopra evidenziate conclusioni considerato che anche la sistemazione urbanistica nata dall’accordo con il privato lottizzante realizzava, oltre che l’interesse del soggetto attuatore, anche quello generale in relazione alla realizzazione di “standards” urbanistici e che la necessità di congrua motivazione derivava, non tanto dal vincolo contrattuale, quanto dal rispetto dei principi di trasparenza, motivazione e giusto procedimento che devono caratterizzare l’azione amministrativa, soprattutto in materia urbanistica e quando, come nel caso che occupa, le disposte variazioni comportano esborso per le casse comunali di somme rilevanti rispetto a quelle necessarie per la realizzazione dell'opera inizialmente prevista.

Le censure di parte appellante non sono idonee, secondo il Collegio, a travolgere detta motivazione, atteso che ciò che la impugnata sentenza ha sostanzialmente e condivisibilmente censurato non è stata la mancata individuazione dell’interesse pubblico che l’Amministrazione intendeva soddisfare con la decisione di costruire la palestra in questione, consistente nell’intento di creare un polo di servizio esclusivamente pubblico per lo sport e per il tempo libero, ma la mancata esplicitazione del perché è stato deciso di sostituire la, in un primo tempo prevista, creazione di campi da tennis, che pure era in grado di soddisfare detto interesse, con la costruzione di una palestra, molto più costosa e situata in un luogo in cui arrecava danni all’aspetto paesaggistico della zona, invece che una altra, soprattutto tenuto conto della diminuzione della visuale già goduta dagli originari ricorrenti che la decisione comportava, mentre la precedente scelta lasciava intatta la zona dal punto di vista paesaggistico.

4.2.- Deduce ulteriormente il motivo in esame che, contrariamente a quanto sostenuto nella impugnata sentenza con riguardo alla ritenuta sussistenza di violazione della normativa sulla partecipazione al procedimento amministrativo, gli originari ricorrenti non avevano mai rivestito una posizione giuridica differenziata, con riguardo al procedimento in questione, per il solo fatto di essere soggetti attuatori di opere di urbanizzazione a scomputo di oneri.

Essi non erano infatti destinatari di provvedimenti ablatori, ma rivestivano solo la qualità di “vicini” alla progettata palestra di cui trattasi, da realizzare su terreno di proprietà comunale, estraneo al perimetro della lottizzazione e la cui destinazione (F3, sevizi sportivi) rimaneva invariata.

Peraltro la ICEF s.r.l., con note del proprio legale del 18.2.1997 (con cui veniva chiesto un incontro per ottenere informazioni sul progetto) e del 25.6.1997 (con cui erano sono state riscontrate le informazioni ottenute, formulando osservazioni sulla incompatibilità del progetto in itinere con il quadro normativo ed il contenuto della pregressa convenzione), aveva partecipato al procedimento in questione, con inutilità dell'invio dell’avviso di inizio del procedimento.

4.2.1.- Osserva il Collegio che i ricorrenti in primo grado non erano semplici vicini, ma anche titolari di interesse, differenziato rispetto a quello posseduto dal “quisque de populo”, qualificato dal pregiudizio loro derivante dalla illegittima alterazione dell'ambiente circostante e dalla circostanza che la originaria progettazione, a differenza di quella approvata con le deliberazioni n. 26/1997 e n. 124/1998, dell’opera in questione non comportava alcuna limitazione alla visuale di cui essi godevano.

Quanto alle note del legale della ICEF s.r.l. cui sopra è stato fatto cenno, osserva la Sezione che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ha finalità sostanziali e non meramente formali, sicché in tutte le ipotesi nelle quali il soggetto interessato abbia conosciuto o abbia potuto conoscere “aliunde” un determinato atto o sia stato posto in condizione di conoscerlo, non si rende necessaria una specifica formale comunicazione di avvio del procedimento.

Premesso che comunque la circostanza non può essere utile a superare il fatto che al procedimento in questione non erano posti in grado di partecipare il Condominio "Residenze della Pineta" ed il sig. A Fugazza, osserva in proposito la Sezione che la censura in esame non può essere comunque favorevolmente apprezzata, atteso che non è stata fornita dal Comune di Arenzano idonea prova che, a seguito di dette note e degli incontri con l’Amministrazione di detto legale, la ICEF s.r.l. avesse effettivamente potuto conseguire una sufficiente conoscenza delle precise caratteristiche che i progetti, come approvati con le delibere n. 22 del 15 marzo 1995 (di approvazione del progetto di massima della palestra di cui trattasi) e n. 26 del 4 aprile 1997 (di approvazione preliminare del progetto della palestra stessa), avrebbero rivestito, tale da consentire l’eventuale inoltro al Comune di osservazioni scritte al riguardo (che non risultano, peraltro, presentate) idonee ad influire sulla formazione della volontà dell'Amministrazione (considerato peraltro che, alla data del 18.2.1997, di inoltro della prima di detta note, la delibera n. 22/1995 era già stata adottata e che alla data del 25.6.1997, di inoltro della seconda di dette note, la delibera n. 26/1997 era pure stata già adottata).

5.- L’appello principale deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

6.- L’appello incidentale proposto da ICEF s.r.l., dal Condominio "Residenze della Pineta" e dal sig. A Fugazza, volto ad impugnare la sentenza in esame nella parte in cui ha ritenuto infondato il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (con il quale era stata dedotta la violazione della l.r. n. 24/1987 e dell’art. 1372 del c.c. perché la previsione espressa in sede di convenzione dell’obbligo di realizzare campi da tennis nell’area de qua, rappresentava una obbligazione vincolante per il Comune), è da valutare improcedibile per carenza di interesse perché nessuna utilità potrebbero trarre gli appellanti incidentali dall’eventuale accoglimento di detto motivo, sostanzialmente volto all’annullamento delle delibere impugnate in primo grado, già disposto con la sentenza ora confermata in appello.

7.- La complessità delle questioni trattate, la peculiarità e la novità del caso visto l’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009 e sussistendo le ragioni di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., è ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado.