Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2015-05-26, n. 201502660

N. 02660/2015REG.PROV.COLL.

N. 09943/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9943 del 2014, proposto da:
IO Interuniversitario CA, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Caia, Nicola Aicardi, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli N.180;

contro

Be Smart Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Arturo Satta, Gian Michele Roberti, Anna Romano, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1/A;

nei confronti di

Universita' degli Studi di Reggio Calabria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE II n. 01186/2014, resa tra le parti, concernente affidamento dei servizi informatici relativi all'attivazione del sistema u-gov e esse3

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Be Smart Srl e di Universita' degli Studi di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Caia, Sanino, Romano, Satta, Roberti e, dello Stato, Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dal IO Interuniversitario CA per ottenere la riforma della sentenza, di estremi indicati in epigrafe, con la quale il T.a.r. per la Calabria, sede di Catanzaro, ha accolto il ricorso proposto in primo grado da Be Smart s.r.l. e, per l’effetto, ha annullato, la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università della Calabria del 14 aprile 2014.

2. Con la delibera impugnata, l’Università della Calabria, sul presupposto che il rapporto con il CA fosse riconducibile alla figura dell’ in house , ha disposto l’affidamento diretto senza gara dei servizi informatici relativi all’attivazione del sistema U-GOV e ESSE3 della medesima Università, così confermando, previa integrazione e specificazione della motivazione, i contenuti delle precedenti delibere del Consiglio di Amministrazione del 23 settembre 2013 e del 17 dicembre 2013.

3. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso ritenendo che la delibera impugnata non avesse adeguatamente motivato in ordine al possesso da parte del IO interunivestiario CINECA dei requisiti dell’ in house providing

Secondo il T.a.r., in particolare, non risulterebbe provato il requisito del controllo analogo, in considerazione del fatto che: a ) lo Statuto del CA riconosce alle Università consorziate unicamente il diritto di prendere parte alle sedute del Consiglio consortile tramite un proprio rappresentante; b ) manca, inoltre, la partecipazione pubblica totalitaria perché al CA partecipano anche Università private (come, ad esempio, l’Università commerciale Luigi Bocconi e lo I.U.L.M.).

4. Il CA lamenta l’erroneità di tale sentenza, formulando, in sintesi, le seguenti censure:

a ) la deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica troverebbe il suo fondamento nell’art. 19, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto il CA sarebbe titolare di un “ diritto esclusivo ” ai sensi dell’art. 7, comma 42- bis , d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modifiche, in legge 7 agosto 2012, n. 135. Tale disposizione normativa qualifica, infatti, il CA quale “ unico soggetto nazionale ” investito del “ compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario e del settore di ricerca e del settore istruzione ”; b ) in ogni caso, anche a prescindere dal rilievo assorbente dell’art. 7, comma 42 bis , d.l. n. 95 del 2012, il rapporto tra Università e CA rispetterebbe i requisiti dell’ in house . Vi sarebbe, infatti, il controllo analogo atteso che: b1 ) le università non statali presenti nella compagine consortile dovrebbero essere qualificate come enti pubblici o, comunque, soggetti equiparati agli enti pubblici; b2 ) il CA sarebbe sottoposto al controllo analogo congiunto degli enti consorziati sia sotto il profilo funzionale (perché non persegue fini autonomi, ma è un’autorità servente, tenuta ad operare su mandato e nell’interesse dei consorziati stessi), sia sotto il profilo strutturale organizzativo (in quanto tutti i consorziati partecipano tramite un loro rappresentante al Consiglio consortile, il quale, ai sensi dell’art. 7, comma 1, dello Statuto è, fra l’altro, investito delle “ funzioni di indirizzo strategico e di controllo nei confronti degli organi consortili, anche ai fini del controllo analogo congiunto ”; b3 ) sempre ai fini del controllo analogo, oltre a quanto previsto dallo Statuto, rileverebbe l’accordo quadro sottoscritto dall’Università della Calabria e il CA, approvato dalla delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università 23 settembre 2013.

5. Si è costituita in giudizio la società Be Smart s.r.l., la quale, oltre a chiedere il rigetto dell’appello, ha riproposto, ai sensi dell’art. 101 Cod. proc. amm., il motivo di primo grado (non esaminato dal T.a.r.) volto a far valere la carenza dell’ulteriore requisito dell’attività prevalentemente svolta. Giova evidenziare che Be Smart ha anche notificato tale memoria al dichiarato fine di farla valere anche come appello incidentale, in considerazione del fatto chela sentenza appellata contiene un’incidentale affermazione che sembra dichiarare sussistente il requisito dell’attività prevalentemente svolta.

Secondo Be Smart, tale requisito non sussiste, atteso che CA presterebbe la propria attività anche a favore di università non consorziate e di enti pubblici e privati, anche attraverso società controllate, talune (Kions.p.a.) costituite dallo stesso CA, altre (SuperComputingSolution s.r.l.) acquisite sul mercato da operatori terzi.

6. Si è costituita in giudizio l’Università della Calabria chiedendo l’accoglimento dell’appello principale proposto dal CA.

7. Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. L’appello non merita accoglimento.

9. È, innanzitutto, infondato il primo motivo di appello con il quale CA contesta la sentenza gravata nella parte in cui non ha preso in considerazione l’art. 7, comma 42- bis , d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 135).

Muovendo da tale disposizione, CA assume di essere titolare di un diritto di esclusiva nella prestazione dei servizi inerenti al sistema universitario, tale per cui le Università ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006, sarebbero legittimate ad affidare in via diretta i propri servizi al IO senza alcuna procedura competitiva.

10. L’interpretazione proposta da CA risulta smentita sia dal dato letterale che da quello telelogico.

L’art. 7, comma 42- bis , d.l. n. 95 del 2012, testualmente prevede che: “ Il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca promuove un processo di accorpamento dei consorzi interuniversitari CA, LE e SP al fine di razionalizzare la spesa per il funzionamento degli stessi attraverso la costituzione di un unico soggetto a livello nazionale con il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica ”.

Il fine della norma è dichiaratamente quello di contenere i costi, evitando il dispendio di risorse (in termini di strutture, personale e attività) che la coesistenza di tre consorzi con analoghe funzioni determinava.

In tale contesto, CA viene qualificato come “ unico soggetto a livello nazionale ”, non in quanto titolare di un diritto di esclusiva ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006 (come soggetto cioè a favore del quale è prevista una “riserva” nello svolgimento di una certa attività), ma nel senso che, all’esito del previsto processo di accorpamento, rimane l’unico soggetto esistente sul piano nazionale, in luogo dei tre consorzi prima operanti.

Deve, quindi, escludersi, tenendo conto della ratio della norma e del suo complessivo tenere letterale, che l’espressione “ unico soggetto a livello nazionale ” utilizzata dalla citata disposizione legislativa implichi l’attribuzione a CA di un diritto di esclusiva.

11. Del resto, l’attribuzione di un diritto di esclusiva ai sensi dell’art. 18 della direttiva 2004/18/CE attuato con l’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006, implicando la creazione di una situazione di monopolio, per la sua portata significativamente derogatoria della concorrenza e delle regole dell’evidenza pubblica, richiederebbe una esplicita formulazione della volontà legislativa, che certamente manca nella disposizione sopra trascritta.

In ogni caso, non si può non rilevare come, ai sensi dell’art. 18 della direttiva 2004/18/CE (e dell’art. 19 d.lgs. n. 163 del 2006 che vi ha dato attuazione) il diritto di esclusiva, per poter giustificare la deroga alle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica, deve essere previsto da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative che siano “ compatibili con il trattato ”.

Nel caso di specie, il requisito della compatibilità sarebbe insussistente: non si ravvisa, infatti, alcun motivo imperativo di interesse generale che, in base alle disposizioni del trattato, possa giustificare la creazione di questa riserva a favore del CA, e non risulterebbero, comunque, rispettati i principi di necessità, proporzionalità e trasparenza.

12. Deve, dunque, escludersi che l’affidamento diretto possa essere giustificato ai