N. 01259/2013REG.PROV.COLL.

N. 10058/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10058 del 2009, proposto dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A P, M M, R T e S C, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n.-OMISSIS-/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Grumetto e l'avvocato Cadeddu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.p.a -OMISSIS-, operante nel trasporto marittimo (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. -OMISSIS- del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del provvedimento emanato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (in seguito “AGCM”) del 5 novembre 2008,. n. 19092, nella parte in cui sono accertate pratiche commerciali scorrette a suo carico e le è irrogata la sanzione pecuniaria complessiva di euro 490.000,00, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresi il parere dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, l’atto dell’AGCM di avvio del procedimento e tutti gli altri atti istruttori.

Le pratiche commerciali in questione (i cui messaggi pubblicitari sono stati rilevati dalla AGCM nel periodo 1°–15 maggio 2008) sono le due seguenti:

- a) offerta “Vai in Sardegna o Corsica, TORNI GRATIS*” e offerta “Auto + Passeggero” Sardegna da € 7*” – Corsica da € 6”, oggetto della sanzione di euro 370.000,00;

-b) proposta di adesione ad una polizza assicurativa annullamento viaggi, oggetto della sanzione di euro 120.000,00.

2. In particolare:

- il messaggio pubblicitario (diffuso in varie forme dal 5 maggio 2008 e fino ai primi giorni del mese di giugno) riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, recava la seguente head line : "ARRIVA LA NOVITA' DELL'ESTATE. Acquista a maggio e scegli quando partire. VAI IN SARDEGNA O CORSICA. TORNI GRATIS*". In caratteri più ridotti, contenuti in cornici a forma di freccia di colore blu, rispetto allo sfondo rosso del resto del messaggio, si poteva leggere: "Paghi solo tasse diritti e supplementi. WWW.-OMISSIS-.IT". A seguire, in un apposito disclaimer , richiamato dall'asterisco posto accanto al termine "GRATIS", venivano indicate le seguenti specifiche: “OFFERTA VALIDA SUI RITORNI CON TARIFFA BEST PRICE A, fino ad esaurimento dei posti destinati a tale promozione. LA GRATUITÀ SUL RITORNO POTREBBE ESSERE DISPONIBILE SU LINEE DIVERSE DA QUELLA SCELTA PER L'ANDATA. Il viaggio di ritorno sarà gratuito se in andata sia stato prenotato e viaggi un veicolo a motore senza offerte speciali;
solo per lo stesso nucleo di passeggeri e per lo stesso veicolo prenotati per l'andata. Qualora il viaggio di andata venisse annullato, sarà nulla anche la gratuità accordata per il ritorno e si dovrà procedere ad una nuova prenotazione ed emissione di biglietto. Offerta non retroattiva e soggetta a limitazioni. Per ulteriori norme, consultare il sito www.moby.it, sezione offerte speciali — ritorno gratis. TASSE, DIRITTI E SUPPLEMENTIESCLUSI. PASSEGGERO DA € 10.30 A € 16.97, AUTO DA € 3.60 A € 9.50”;

- il messaggio pubblicitario dell’offerta “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* - Corsica da € 6*”, riportava, in grandi caratteri, le diciture: “Auto + passeggero” – “Compra ora e scegli quando partire” – “Sardegna da € 7*” e “Corsica da € 6*”. Un’ulteriore scritta posta in alto sulla destra del riquadro contenente i citati claims , recita: “Cercala nel calendario delle offerte SBP”;

- nelle pagine web dedicate alla prenotazione/acquisto del servizio di trasporto marittimo, -OMISSIS- risultava avere anche proposto all’utente una polizza assicurativa ‘annullamento viaggi’, quale servizio supplementare e facoltativo abbinato a quello del trasporto, dietro pagamento di una somma (€ 5,00 per persona, per ogni tratta;
9 euro in caso di biglietto a/r) che attiene, da un lato, al rimborso delle penali nel caso di cancellazione del biglietto, dall'altro, alla copertura infortuni. L’acquisto della polizza avveniva in contemporanea all'acquisto del biglietto, una volta che l'utente avesse selezionato le varie opzioni di viaggio. La proposta risultava opzionabile da parte del consumatore attraverso un meccanismo che gli imponeva, qualora non interessato alla sottoscrizione del servizio, di spostare l’apposito segno di spunta ( flag) dall’interno della casella nella quale era già predefinito (“Desidero includere la polizza annullamento viaggi di (….) al costo di 5,00 € per persona a tratta o 9,00 € per persona a/r), all’interno della casella predisposta per la rinuncia al servizio (No, non sono interessato”), senza alcun avvertimento circa la necessità di dover compiere tale azione per manifestare la sua rinuncia.

A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio -OMISSIS- ha rimosso dal proprio sito il flag preselezionato per l’acquisto della polizza assicurativa.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, con la sentenza n.-OMISSIS- del 2009, ha accolto il ricorso “nei limiti indicati in motivazione” e, per l’effetto, ha annullato in parte, come da motivazione l’impugnato provvedimento dell’AGCM e compensato tra le parti le spese del giudizio.

Nella motivazione della sentenza, in sintesi, è stato escluso il carattere di “particolare gravità” della condotta di cui sopra sub 1.a), ritenuto dalla AGCM, con conseguente rideterminazione della sanzione in euro 290.000,00 ed è stato ritenuto che l’ipotesi che ha condotto la AGCM a ravvisare il carattere scorretto della pratica di cui sopra sub 1.b) fosse fondata “ su presupposti indimostrati e perviene a conclusioni che non si dimostrano asseverate dalla comprovata violazione dei parametri di riferimento da AGCM al riguardo assunti ”.

Nel dispositivo è quindi stata riformata la determinazione del provvedimento impugnato relativa alla pratica di cui sopra sub 1.a) nella parte di applicazione della sanzione pecuniaria, rideterminata come in motivazione, ed è stata annullata integralmente quella recante l’accertamento quale pratica commerciale scorretta della pratica di cui sopra sub 1.b) con il conseguente annullamento della relativa sanzione di euro 120.000,00.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado in parte qua .

5. All’udienza del 29 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n.-OMISSIS- del 2009, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha accolto in parte il ricorso n. -OMISSIS- del 2009 proposto dalla s.p.a. -OMISSIS-, operante nel trasporto marittimo, avverso il provvedimento della AGCM con il quale alla ricorrente è stata irrogata la sanzione complessiva di euro 490.000,00 per pratiche commerciali scorrette riguardanti l’offerta di servizi di trasporto.

2. Per l’esame della controversia è necessario riportare quanto rilevato dalla AGCM riguardo alle offerte in questione, a conclusione del procedimento, avendo condotto l’istruttoria, considerato le difese della ricorrente e acquisito il parere della AGCOM (ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206;
in seguito “Codice del Consumo”).

2.1. Quanto alla pratica relativa alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, la AGCM:

- ha escluso l’idoneità dei messaggi “per le loro caratteristiche redazionali” a “consentire al consumatore di percepire chiaramente l’esborso finale da sostenere per l’acquisto della tariffa reclamizzata e che le risultanze istruttorie hanno dimostrato, senza equivoco, non poter mai essere pari a quanto prospettato, dovendosi sommare tasse e supplementi”;

- rispetto alle limitazioni, richiamate soltanto dall’asterisco e riportate con minore evidenza grafica rispetto al claim principale, ha ribadito il principio “secondo cui l’utilizzo della locuzione “Gratis” deve effettivamente corrispondere, per il consumatore, alla totale assenza di qualsivoglia onere, anche nei casi in cui tale onere sia frutto della scomposizione degli elementi di costo della complessiva tariffa richiesta per il servizio di trasporto e dei differenti destinatari delle relative somme”;

- considerato che “simili pratiche commerciali … presentano, di per sé, evidenti contraddizioni già nel momento stesso della loro presentazione ai consumatori laddove enunciano la gratuità di un bene/servizio smentendola, contestualmente, attraverso la previsione, più o meno evidente, di costi ed oneri aggiuntivi di ogni genere e tipo ed integrano quindi l’ipotesi della pratica ingannevole di cui all’art. 23, comma 1, lettera v)”;
ciò che è nella specie, richiedendo l’offerta in questione, per la tratta di ritorno, un esborso per a tasse e diritti e per le diverse “sistemazioni”, e quindi inducendo in errore i possibili destinatari “rispetto alle caratteristiche principali dell’offerta, quali i costi comunque da sostenere per usufruirne e ciò a prescindere dalle modalità di evidenziazione grafica delle limitazioni legate alla specifica offerta e/o dalla contestuale indicazione e/o richiamo ad avvertenze che indicano l’effettiva presenza di oneri ulteriori a carico del consumatore”.

Né è stata ritenuta “sufficiente … l’apposizione del carattere dell’asterisco quale indice di importanti chiarificazioni relative alla comunicazione pubblicitaria”, in quanto “non sempre, infatti, le avvertenze richiamate da tale segno grafico corrispondono, come nel caso di specie, alle limitazioni legate all’offerta pubblicizzata potendosi, al contrario, riferire soltanto a precisazioni di diversa natura”.

Sotto altro profilo, l’Autorità ha ulteriormente osservato che “l’offerta Torni Gratis non era disponibile per tutte le partenze offerte dal professionista sulla base del contenuto della promozione”, ma “complessivamente, per meno del 50% delle stesse e, per alcune rotte della Sardegna, addirittura inferiore al 40% delle partenze”;
mentre “il numero di partenze con offerta Torni Gratis messo a disposizione da-OMISSIS- è pari al 47,53% del numero di collegamenti effettivi da e per la Sardegna e la Corsica, effettuati dal vettore nella stagione estiva (maggio – settembre 2008)”, risultando inoltre, dalle simulazioni effettuate, che l’offerta non rappresentava la migliore offerta disponibile, dovendosi acquistare per la tratta di andata la tariffa Best Price A, “notevolmente superiore alla migliore tariffa resa disponibile dallo stesso professionista, la Super Best Price”.

Considerata anche l’ampiezza della campagna pubblicitaria è stato formulato un giudizio di “assoluta inadeguatezza dell’offerta resa disponibile ai consumatori dal professionista”, conclusivamente ritenendola “scorretta, ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere b) e d), 22, commi 1 e 2, e 23, comma 1, lettere e) e v), del Codice del Consumo, in quanto suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.2. Rispetto all’offerta denominata “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* - Corsica da € 6*”, la AGCM ha osservato che “anche in questo caso viene sempre richiesto al consumatore un esborso più elevato, comprendente gli ulteriori oneri relativi a tasse, diritti e supplementi”. Nel rilevare che “nel messaggio oggetto di valutazione, i segni di asterisco (*) presenti accanto alle cifre corrispondenti alle tariffe minime richieste non riportano, nella medesima pagina web, ad alcuna correlata didascalia”, l’Autorità ha desunto che “la scomposizione del prezzo operata dal professionista in tariffa base e supplementi che devono essere sommati alla prima, non garantisce ai destinatari del messaggio un’immediata e precisa percezione dell’ammontare complessivo necessario all’acquisto del servizio di trasporto, stante la netta differenza di evidenza grafica e la conseguente assenza di pari grado di enfasi espressiva delle distinte componenti di costo (tariffa + tasse, diritti e supplementi), che attraggono il consumatore spingendolo a procedere alla visione del sito Internet del vettore per esaminare l’offerta, sul falso presupposto di poter acquistare un viaggio per la Sardegna e/o la Corsica al prezzo della tariffa minima pubblicizzata”.

Nell’assumere il carattere fuorviante di tali circostanze, la relativa pratica commerciale è stata ritenuta “scorretta, ai sensi dell’articolo 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, in quanto … suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.3. Riguardo all’offerta della polizza assicurativa facoltativa la AGCM ha osservato che l’“adesione non si realizza … mediante una “scelta positiva” ( opt-in ) dell’utente, come avviene per tutte le altre operazioni che il consumatore è chiamato a compiere nel corso della procedura di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio assenso”, per cui “i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo proprio in ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista”;
argomentando, conseguentemente, che “tale modalità risulta scorretta in quanto espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all’acquisto di un servizio accessorio (la polizza) rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell’apprezzabile incidenza di tale voce di costo (pari a 5 euro per persona, per tratta, ovvero 9 euro per persona A/R) sulla tariffa finale che risulta sensibilmente incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa ad un offerta promozionale”.

La AGCM è pervenuta perciò ad una valutazione di non correttezza della pratica, “ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, con riferimento alle caratteristiche principali del prodotto ed al suo prezzo, in quanto idonea a fuorviare le scelte economiche del consumatore inducendolo ad acquistare un servizio che egli non avrebbe altrimenti scelto”.

3. Nella sentenza di primo grado, richiamata la normativa del Codice del consumo riguardo alle pratiche commerciali scorrette ingannevoli, si afferma, in sintesi, quanto segue:

- il messaggio pubblicitario sull’offerta di un vettore deve indicare le condizioni tariffarie in modo che siano immediatamente e chiaramente intelligibili dal consumatore;

- ciò non comporta però la qualificazione come ingannevoli di tutte le informazioni pubblicitarie che si discostino da tale modello;
non si può infatti escludere la legittimità della reclamizzazione di un prezzo in cui l’esborso finale scaturisca da un insieme di informazioni date contestualmente e con rilievo grafico degli elementi ulteriori che lo compongono tale da renderli concretamente percepibili;

- spetta infatti anzitutto sul professionista l’obbligo di una condotta ispirata al canone della diligenza, non potendosi esigere per l’assolvimento di quest’obbligo una integrazione informativa da parte del consumatore, ma il comportamento di questi implica a sua volta un grado di avvedutezza o diligenza che deve integrare il suo bagaglio conoscitivo quale utente nel mercato;

- la valutazione della diligenza prioritariamente gravante sul professionista deve essere considerata quindi anche alla luce della “normale” percepibilità del messaggio riguardo ai suoi potenziali destinatari, non potendosi escludere che anche messaggi rivolti ad un’utenza non specialistica possano risultare concretamente fruibili pur se ciò richieda la ricostruzione complessiva delle indicazioni che vi sono contenute;

- il che non porta ad escludere la potenziale decettività del messaggio, in relazione alla indicazione parcellizzata degli elementi di costo, ma incide sulla valutazione della condotta del professionista, così come sulla commisurazione della sanzione alla stregua della sua “gravità” di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981;

- nei messaggi di cui si tratta, relativi alle offerte alle di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, non si riscontra infatti l’elemento della “particolare gravità” della condotta che la AGCM ha invece ritenuto di individuare;

- ciò in quanto, “ come reso immediatamente percepibile dalla complessiva configurazione dei messaggi promozionali all’esame, un utente/cliente anche solo normalmente avveduto ben avrebbe potuto percepire che all’annunciata gratuità della tratta da/per la Sardegna/Corsica (così come al reclamizzato costo di euro 6 o 7 dello “SPECIALE AUTO * PASSEGGERO” rispettivamente per la Sardegna o la Corsica) accedevano costi ulteriori e fissi, suscettibili di refluire sull’onere finale …”, considerato che le componenti aggiuntive di costo risultavano comunque riportate nel testo, pur se con diversa evidenza grafica, essendo così osservato il requisito della loro contestualità richiesto dalla giurisprudenza e “ per l’effetto venendo a configurarsi, nell’ambito dello stesso annuncio promozionale, l’esaustiva evincibilità dell’onere complessivo destinato a gravare sul consumatore ”;

- risultava anche esposta l’informazione sui limiti di prenotabilità “fino all’esaurimento dei posti destinati a tale promozione” essendo altresì specificato che l’offerta era ulteriormente soggetta a limitazione;

- anche i messaggi sulla diversa offerta (“Speciale auto + passeggero”) “ se pure contenevano, con immediato risalto grafico/cromatico, l’indicazione del prezzo richiesto dalla ricorrente Compagnia (rispettivamente, € 7 e 6), nondimeno riportavano le cifre ora indicate accompagnate da un doppio asterisco (**), nel disclaimer specificandosi (sia pure con sottodimensionata caratterizzazione visiva;
ma, comunque, in maniera pienamente leggibile) la presenza di “tasse e diritti” il cui ammontare veniva indicato in un range rispettivamente variabile da € 14,90 a 26 e da € 23,07 a 26,57 ”;

- quanto alla proposta di copertura assicurativa, infine, il primo giudice:

- rileva l’inapplicabilità al caso delle condotte di cui all’art. 21, lettere b) e d), cui invece la AGCM ha ritenuto di riferirsi, poiché relative all’induzione in errore del consumatore riguardo agli elementi, non riscontrabili nella fattispecie, delle caratteristiche principali del prodotto e del prezzo, sue modalità di calcolo o connesso, specifico vantaggio;
nella specie non emergerebbe, infatti, né una non chiara ed immediata leggibilità del servizio proposto, essendone precisato l’onere unitario, né l’occultamento della natura del prodotto offerto, poiché precisata in un prodotto assicurativo;

- esclude che il compimento di un atto di deselezione (pratica opt out ) relativo ad una opzione predeterminata su una pagina web, trattandosi peraltro di una modalità corrente in ambito web, “ riveli, ex se riguardato, quella valenza “orientativa” sulle scelte economiche di quest’ultimo, suscettibile di indurre l’assunzione di una decisione che, altrimenti, non sarebbe stata presa ”, e sia perciò idoneo a far qualificare come scorretta la pratica commerciale de qua .

4. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto:

- basata sul presupposto di un non chiarito dovere di diligenza del consumatore, comportante un onere di eterointegrazione informativa da parte sua mentre il canone generale della diligenza professionale grava sul professionista che agisce per il proprio interesse economico, tanto più quando si tratta di offerte tariffarie, come previsto dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008 e, di recente, dall’art 22-bis del Codice del consumo (introdotto dalla legge n. 99 del 2009) in cui è affermato il principio della ingannevolezza del comportamento caratterizzato dalla scomposizione del prezzo finale;

- non potendo, di conseguenza, essere ritenuta di minore gravità una pratica commerciale ingannevole rispetto al prezzo finale offerto che impone al consumatore di ricostruirlo con un percorso che lo stesso primo giudice definisce come complesso;

- la sentenza sarebbe anche erronea per non avere adeguatamente considerato l’ingannevolezza dell’utilizzo del termine “Gratis” in quanto non accompagnato dal conseguente requisito della totale assenza per il consumatore di ogni onere aggiuntivo, con violazione dell’art. 23, comma 1, lett. v), del Codice del consumo che è volto impedire tale utilizzo poiché atto ad attrarre il consumatore a fare acquisti in concreto onerosi;

- nella specie infatti la pubblicizzata gratuità del viaggio di ritorno non sussiste in ragione del pagamento in andata di una tariffa (BEST PRICE A) sovente più onerosa di quella più conveniente (SUPER BEST PRICE), con il possibile effetto del pagamento di una tariffa complessiva maggiore di altre non oggetto di promozione, non essendo ciò chiaramente esposto nel messaggio poiché indicato in caratteri molto più piccoli di quelli del claim principale, come è anche per l’indicazione sulla disponibilità dei posti, venendo con ciò violato l’art. 23, comma 1, lett e), del Codice del consumo che richiede una informazione non generica sull’esistenza di limitazioni quantitative o temporali;

- erronea è anche la valutazione di non ingannevolezza della modalità opt out prevista per la non adesione alla polizza assicurativa che è, invece, pratica lesiva del sistema di tutela definito dal Codice del consumo, per il quale deve essere sempre il consumatore a decidere consapevolmente e in prima persona cosa acquistare mentre nella specie, al contrario, la scelta di acquisto è preordinata dal professionista;

- essendo stata sancita espressamente tale ingannevolezza, peraltro, dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008, con la previsione dell’esplicito consenso dei consumatori rispetto a supplementi di prezzo opzionali (pratica opt in );
non valendo, in contrario, richiamare la non vigenza di questa normativa all’atto dell’emanazione del provvedimento della AGCM dovendosi ritenere che con essa siano stati codificati principi già desumibili dal sistema del Codice del consumo.

5. L’appello della Autorità deve essere accolto in parte.

Risultano infatti fondate le censure rivolte avverso il capo della sentenza impugnata con il quale è stata riconosciuta la non particolare gravità delle pratiche commerciali relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, mentre sono infondate quelle dedotte avverso il capo della sentenza con cui la pratica della deselezione non è stata riconosciuta scorretta.

5.1. L’accoglimento delle censure riguardo alla effettiva sussistenza della gravità delle pratiche suddette si basa sulle ragioni che seguono.

Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto", avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista.

La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

Ciò rilevato si tratta nella specie di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, come affermata nella sentenza di primo grado, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta.

Il Collegio ritiene che tale connotazione – come è stato ravvisata dalla Autorità – effettivamente sussiste, poiché:

- il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*” -su cui si sofferma l’Autorità appellante come la -OMISSIS- nella memoria depositata il 12 gennaio 2013- è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola “GRATIS”;

- il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità;

- il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che non debbano essere considerate altre componenti per la compiuta valutazione dell’offerta mentre, in calce al messaggio, ulteriori elementi sono invece richiamati (in connessione con l’asterisco apposto alla parola GRATIS);

- il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE A”, il cui contenuto non è precisato, insieme con l’indicazione, sempre con il medesimo ridotto rilievo grafico, che l’offerta è “soggetta a limitazioni” e del rinvio al sito per informazioni ulteriori;

- al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle condizioni complete dell’offerta e del suo prezzo complessivo, devono essere ricostruite, potendosi anche eventualmente chiedere a un consumatore ragionevolmente avveduto di procedere a tale ricostruzione, purché le dette componenti siano però agevolmente apprensibili in unico contesto e questo non sia pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità, soggetta, invece, ad obblighi tariffari e a limitazioni ulteriori;

- si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratteristiche principali del prodotto e del calcolo del suo prezzo, alla mancata esplicitazione di informazioni rilevanti, alla non chiarificazione del prezzo effettivamente offerto e alla descrizione del prezzo come gratuito nonostante ulteriori oneri a carico del consumatore, cui si aggiunge, a giustificazione ulteriore del provvedimento della AGCM, quanto da essa accertato riguardo alla non convenienza della tariffa BEST PRICE A ed alla limitatezza delle disponibilità;
tutti elementi il cui concorso compone il quadro della pratica commerciale ingannevole non esentabile dalla connotazione della gravità;

- in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del procedimento de quo (con l’art. 22-bis del Codice del consumo entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come visto, già la normativa previgente risulta idonea a definire la illiceità di una tale fattispecie, dovendosi in questo quadro ritenere l’art. 22-bis, di conseguenza, ricognitivo di principi già affermati nel Codice stesso.

5.2. Non può essere accolta, invece, la censura formulata dalla Autorità avverso il capo della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, nella parte relativa alla sanzione della pratica comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto della polizza assicurativa.

Come già chiarito da questo Consiglio con ragioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, nella specie “ se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore - il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all'offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo - in assenza di ulteriori connotazioni - incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l'offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione ” (VI, 27 ottobre 2011, n. 5785;
cfr. anche VI, 24 novembre 2011, n. 6204).

Né, come anche ivi chiarito, è sufficiente a motivare una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore il 1° novembre 2008, anche in tale caso dopo lo svolgimento del procedimento de quo ), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out , introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale.

Infatti, si deve considerare al riguardo che “ la stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla disciplina generale dettata dal Codice del consumo e selettiva della modalità con cui formulare l'offerta, esprime un'esigenza di certezza e di chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in via principale dell'acquisto ”;
esigenza non risolta ai sensi della normativa previgente e richiedente perciò, in questo caso, una normativa espressa ed inequivoca di accrescimento della garanzia per il consumatore.

In altri termini, mentre per i comportamenti anteriori all’entrata in vigore del medesimo regolamento comunitario sulla base della sopra richiamata giurisprudenza si poteva affermare che il consumatore medio poteva non essere ingannato dalla pratica commerciale di deselezionare l’opzione d’acquisto, la sopravvenuta disciplina ha vietato la medesima pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto.

6. Nella già citata memoria della-OMISSIS-, richiamata l’applicazione del cumulo materiale delle sanzioni da parte della AGCM ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge n. 689 del 1981, in quanto preclusiva del cumulo giuridico, si prospetta la questione di legittimità costituzionale della norma citata per contrasto con l’art. 3 della Costituzione,

Al riguardo il Collegio rileva che la Corte Costituzionale si è occupata della questione con l’ordinanza 30 giugno 1999, n. 280, dichiarandola manifestamente infondata, in relazione all’asserita disparità di trattamento tra chi è chiamato a rispondere di più reati e chi, viceversa, deve rispondere di più illeciti amministrativi, in ragione della discrezionalità legittimamente esercitata al riguardo dal legislatore “ nel configurare il concorso tra violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee ”;
discrezionalità che non può ritenersi, per converso, illegittimamente esercitata se applicata al diverso trattamento previsto nella norma citata per gli altre tipologie di illeciti, potendo il legislatore disciplinare in modo non uguale illeciti diversi poiché consumati in violazione di norme distinte poste a tutela di finalità e valori propri e specifici.

La questione risulta perciò manifestamente infondata

7. Per le ragioni che precedono l’appello:

- è fondato nella parte in cui censura il capo della sentenza impugnata con cui non è stata riconosciuta la particolare gravità delle pratiche relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, sicché, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinte le corrispondenti censure di primo grado;

- è infondato nella parte restante.

Sono salvi gli ulteriori provvedimenti, basati sulle statuizioni della presente sentenza.

La particolare articolazione della controversia in fatto e in diritto giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.