Pubblicato il 14/03/2022

N. 01789/2022REG.PROV.COLL.

N. 01773/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1773 del 2018, proposto dal
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Signor -O-, rappresentato e difeso dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Santa Maria in via n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del -O-, sezione Prima bis , n. -O- del 10 luglio 2017, resa tra le parti, concernente il bando della selezione per la nomina a direttore della banda musicale dell’Esercito nella parte in cui impone il limite dei 40 anni di età.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -O-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022 il Cons. C A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto del Direttore generale della Direzione generale per il personale militare del Ministero della Difesa n. 64/1D del 24 febbraio 2016, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 1 marzo 2016, è stato indetto il concorso per titoli ed esami per un posto di Maggiore, Direttore della Banda musicale dell’Esercito. Tra i requisiti di partecipazione era richiesto, con riferimento all’età, sulla base dell’art. 944 del D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90, Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare , il compimento del 25° anno e non avere superato “ il giorno di compimento del 40° anno di età alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande ”. Era altresì previsto che “ eventuali aumenti dei limiti di età previsti dalle vigenti disposizioni di legge per l’ammissione ai pubblici impieghi non trovano applicazione . Si prescinde dal limite massimo di età esclusivamente per il Maestro direttore di banda in servizio permanente di altra Forza armata o Corpo di polizia e per il Maestro vice direttore della banda dell’Esercito ”.

Per quanto riguarda i titoli di studio erano richiesti il diploma di istruzione secondaria superiore nonché il diploma di strumentazione per banda e il diploma di composizione o di direzione d'orchestra in un conservatorio statale o altro analogo istituto legalmente riconosciuto; inoltre era richiesta l’idoneità psico - fisica e attitudinale prevista per gli ufficiali in servizio permanente dell’Esercito Armi di Fanteria, Cavalleria, Artiglieria, Genio, Trasmissioni.

Tal decreto è stato impugnato con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dal signor -O-, che ha dedotto, in punto di fatto, di essere Maresciallo Capo dell’Esercito in servizio dal 20 dicembre 2006, di prestare servizio presso la banda musicale dell’Esercito con il ruolo di 3° Flicorno Contralto (strumento con il quale ha vinto il concorso da orchestrale); di avere già compiuto quaranta anni al momento della pubblicazione del bando; di avere svolto attività di composizione, arrangiamento e trascrizione di numerosi brani eseguiti dalla banda dell’Esercito e di avere svolto anche le mansioni di Direttore della banda o di sue formazioni; ha formulato censure di violazione di legge ed eccesso di potere per la violazione del principio di proporzionalità, di certezza del diritto, di imparzialità, di ragionevolezza, di equità e di eguaglianza nonché sotto il profilo dello sviamento di potere e della disparità di trattamento; di violazione del principio di legalità e dei principi comunitari, di violazione di legge, sostenendo la illegittimità della previsione del requisito dell’età massima di 40 anni, costituente una ingiustificata discriminazione per motivi di età, non essendo ragionevole e proporzionato il limite di età in relazione alle specifiche funzioni svolte di Direttore della banda musicale e, quindi, in contrasto con l’art. 3, comma 6, L.15 maggio 1997, n. 127, con l’art. 20 e 21 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, con gli artt. 2, 3 e 7 della Direttiva europea 2000/43/CE e della direttiva europea 2000/78/CE, nonché con la Legge 14 febbraio 2003, n. 30 che vieta l'inserimento di barriere anagrafiche nelle offerte di lavoro, limite particolarmente ingiustificato in relazione alla posizione rivestita di appartenente alla medesima banda musicale, che ha svolto anche le specifiche funzioni del posto messo a concorso; ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia del 13 novembre 2014 (C 416/13) e ha invocato in suo favore l’applicazione dell'innalzamento del limite di età per chi abbia prestato servizio militare previsto dall’art. 2, comma 2, del d.P.R. 30 ottobre 1996, n. 693 (che ha sostituito la lettera d dell’ art. 2 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487) riprodotto con analoga formulazione anche dal D.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 " Codice dell'ordinamento militare ". Nell’epigrafe e nelle conclusioni del ricorso è stata genericamente indicata una domanda risarcitoria.

Con decreto del Presidente della Sezione I bis del 4 aprile 2016 è stata accolta la domanda di tutela cautelare monocratica ed è stato sospeso il bando impugnato.

Con ordinanza n. -O- del 29 aprile 2016 è stato confermato l’accoglimento della domanda cautelare disponendo l’ammissione con riserva, anche in soprannumero, alle successive fasi concorsuali.

Si è costituito il Ministero della Difesa che, nella memoria, ha contestato la fondatezza del ricorso, sostenendo che, anche se destinato alle funzioni di Direttore della banda musicale, si tratterebbe comunque di un militare per cui le caratteristiche del servizio giustificherebbero la limitazione relativa all’età.

Con la sentenza n. -O- del 10 luglio 2017 il ricorso è stato accolto, richiamando il principio generale posto dalla Direttiva 78/2000, che vieta discriminazioni per motivi di età nell’accesso al lavoro, nonché l’ampio margine di discrezionalità attribuito dall’art. 4 della direttiva 78/2000 al legislatore nazionale in ordine ai limiti di età, in particolare per le esigenze delle Forze armate e di Polizia in relazione alla specificità delle funzioni svolte. E’ stato, però, ritenuto ingiustificato il limite posto nel bando di concorso impugnato per la particolarità dell’attività di direzione della banda musicale rispetto alla svolgimento dell’attività propria del militare, rilevando che il codice dell’ordinamento militare non prevede tali limiti, disponendo invece limiti di età più alti per la cessazione dal servizio del direttore della banda musicale (fino a 65 anni, ai sensi dell’art. 1518 c.o.m.); i limiti riprodotti nel bando sono posti solo con il D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90, all’art. 944, che prevede una apposita esclusione per chi sia direttore di altra banda musicale delle Forze armate o di Polizia; sono stati, quindi, richiamati i limiti di età più alti previsti per altre bande musicali, quale quella dei Vigili del Fuoco, fissata a 45 anni. E’ stato, pertanto, affermato, che le norme derogatorie previste dall’art. 944 e richiamate dal bando siano volte a favorire lo stabile inserimento nella funzione direttiva musicale di coloro che siano già in servizio nel Corpo Musicale e debbano essere interpretate nel senso di essere applicabili anche al ricorrente che aveva esercitato in forma saltuaria le mansioni di Direttore, come affermato in ricorso e non specificamente contestato dalla Amministrazione, mentre una diversa interpretazione comporterebbe la disapplicazione delle norme per la violazione con i principi affermati dalla Corte di giustizia. E’stata respinta la domanda risarcitoria, non essendo stato dimostrato alcun danno ed essendo stato ammesso con riserva già in fase cautelare.

Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero della Difesa, sostenendo l’erroneità delle argomentazioni del giudice di primo grado rispetto alla specificità del ruolo “artistico” degli orchestrali dell’Esercito, in quanto - secondo l’appellante - l’appartenenza alla banda militare non sottrarrebbe all’impiego operativo, come sarebbe dimostrato dalla verifica dei requisiti psico - fisici per l’accesso ai corpi militari e dai limiti di età per la permanenza in servizio per militari, inferiori a quella del restante personale pubblico, ha richiamato poi i profili degli ingegneri e dei sanitari dell’Esercito anch’essi soggetti a limiti di età; si tratterebbe, quindi, di attività pienamente rientrante nei compiti militari, come confermerebbe la deroga prevista dal comma 2 dell’art. 944 per chi è Direttore di altre bande musicali delle Forze armate o di Polizia e per chi è già vicedirettore della stessa banda dell’esercito; in particolare, la difesa erariale ha dedotto che la “ circostanza che l’unica deroga al limite di età sia prevista a favore del Vice Direttore della Banda dell’Esercito e dei Maestri Direttori delle altre Bande militari, evidenzia esattamente il contrario, e, cioè, che soltanto per soggetti già inquadrati nelle Forze Armate e, quindi, muniti di un profilo fisico, psichico ed attitudinale idoneo alla vita militare, in quanto sottoposti a specifici e continui controlli, può essere consentito di prescindere dal requisito anagrafico, in coerenza con la ratio della normativa di riferimento ”; ha poi contestato la sentenza in quanto non avrebbe chiarito se è stata disapplicata la normativa interna per contrasto con la