Pubblicato il 23/01/2023

N. 00746/2023REG.PROV.COLL.

N. 01552/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1552 del 2020, proposto dalla signora -OMISSIS- rappresentata e difesa dall’avvocato R F, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato U L S D L in Roma, via F. Rosazza 32;

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

dei signori -OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione II, n. -OMISSIS- resa inter partes , concernente un’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2017 per la promozione al grado superiore.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il consigliere Giovanni Sabbato e udito per la parte appellante l’avvocato R F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. di Lecce, la signora -OMISSIS- militare della Marina, aveva chiesto quanto segue:

- l’annullamento dei seguenti atti:

a ) del provvedimento del 2 luglio 2018, con cui veniva disposta la sua esclusione dall’aliquota di avanzamento per l’anno 2017;

b ) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica dell’originaria ricorrente;

c ) della nota del Ministero della difesa, Direzione generale per il personale militare – V Reparto – 11^ Divisione, del 19 novembre 2018 (atto impugnato coi motivi aggiunti);

- l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’avanzamento da SC.2^CL a SC.1^CL ed il risarcimento dei danni;

- l’accesso e l’esibizione dei documenti amministrativi relativi al possesso degli anni di imbarco alle date del 31 dicembre 2014 e del 31 dicembre 2015 in capo ai soggetti controinteressati.

2. A sostegno del ricorso la ricorrente aveva dedotto che l’Amministrazione sarebbe incorsa in difetto di motivazione, non avendo chiarito quale ipotesi di esclusione è stata configurata, fermo restando che sarebbe insussistente la fattispecie escludente del mancato compimento del periodo minimo di imbarco, ai sensi dell’art. 1309, comma 1, d.lgs. n. 66/2010;
vi sarebbe inoltre disparità di trattamento rispetto ad altri quattro candidati con conseguente istanza di accesso della relativa documentazione rimasta però inevasa.

3. Costituitasi l’Amministrazione in resistenza, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto la domanda d’accesso e di risarcimento del danno;

- ha respinto conclusivamente il ricorso ed i motivi aggiunti;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:

- poiché la ricorrente non appartiene alle categorie o specializzazioni per le quali, ai sensi dell’art. 1309, comma 1, d.lgs. n. 66/2010, vi è l’esenzione dal periodo minimo di imbarco, sarebbe stata correttamente esclusa dall’aliquota di avanzamento, rappresentando tale esclusione un atto vincolato per l’Amministrazione;

- “ l’assegnazione a determinati incarichi – i quali, nella prospettazione di cui al gravame in esame, sarebbero giuridicamente equiparati all’imbarco (circostanza, peraltro, contestata dalla difesa erariale) – rientri nella discrezionalità datoriale e che la mancata assegnazione dei medesimi non possa essere sindacata dal giudice sol perché parte ricorrente afferma che avrebbe potuto essere destinataria dei medesimi se “l’amministrazione avesse voluto” (pag. 13 ricorso introduttivo del giudizio) ”;

- “ la deduzione di una presunta disparità di trattamento con altri militari (che sarebbero stati promossi senza avere maturato i periodi minimi di imbarco) sia infondata, in quanto, per consolidata giurisprudenza, un tale vizio non è configurabile laddove, come nel caso di specie, “la condotta dell’Amministrazione non involga aspetti di discrezionalità amministrativa, ma sia interamente astretta da una disciplina normativa di natura vincolante ...”.

5. Avverso tale pronuncia la signora -OMISSIS- ha interposto appello, notificato e depositato il 18 febbraio 2020, articolando due motivi di gravame (pagine 9-22) così rubricati:

I) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di trasparenza. Mancata disamina dei documenti depositati da parte appellante nel giudizio n. 1209/2018 e mancata disamina della corrispondenza dei criteri adottati nell’esaminare il percorso curriculare della Sigra -OMISSIS-. Violazione art. 97 della Costituzione. Violazione art.3 l.241/1990. Difetto di motivazione. Travisamento dei fatti. Critica alla sentenza nella parte in cui omette di esaminare la corrispondenza dei documenti depositati: pag. 5, punti 2 e 3 e pagina 6, punti 4, 5, 6 e 7 ;

II) Sulla mancata valutazione della sentenza impugnata della violazione dell’art. 3 della L.241/90 .

5.1 Ha dedotto l’appellante che il T.a.r. non si sarebbe avveduto che la signora -OMISSIS- appartiene ad una specifica specializzazione, quale conduttore di automezzi (CNA) e pertanto avrebbe dovuto godere dell’applicazione dell’art. 1309 del Codice dell’Ordinamento Militare che le avrebbe consentito, come accaduto per i controinteressati, di partecipare alla selezione. Contraddittorie sarebbero sul punto le affermazioni del T.a.r. ed il trattamento disparitario subìto dall’appellante troverebbe conferma nella ulteriore documentazione conseguita, a seguito di accesso, successivamente alla impugnata pronuncia. Il T.a.r. non si sarebbe pronunciato su quanto dedotto a proposito del difetto motivazionale.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati con ogni ulteriore determinazione.

7. In data 5 marzo 2020 il Ministero della difesa si è costituito in giudizio.

8. In data 15 aprile 2020 parte appellante ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare ha evidenziato che: - ha presentato querela di falso in ordine alla documentazione presentata dall’Amministrazione;
- i controinteressati non sarebbero stati arruolati come atleti essendo stati agli stessi applicati i benefici di cui all’art. 1309, comma 1, del d.lgs. 66/2010;
- chi fruisce dei benefici della legge 104/92 ben può essere imbarcato.

9. In data 20 aprile 2020 parte appellata ha depositato a sua volta memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame evidenziando che controparte sarebbe in possesso di una mera abilitazione (CNA) non rilevante ai fini dell’esenzione dal compimento del periodo minimo d’imbarco, prevista, quale norma speciale, dall’art. 1309, comma 1, del c.o.m. Nessuna disparità di trattamento sarebbe configurabile rispetto ai controinteressati in quanto tutti atleti del Gruppo Sportivo della Marina Militare e impiegati presso i Centri Sportivi Agonistici (CSA).

10. In data 21 aprile 2020 parte appellante ha depositato memoria di replica sottoponendo all’attenzione del Collegio che i controinteressati non sono stati arruolati in qualità di atleti militari, che il personale SSP/CNA è in possesso della medesima abilitazione CNA della -OMISSIS- e che diversi militari che fruiscono dei benefici di cui all’articolo 33, commi 3 e 5, della legge 104/92 risultano essere regolarmente imbarcati.

11. Con ordinanza cautelare n-OMISSIS-la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza è stata respinta con la seguente motivazione: “ Osservato, ad un esame tipico della fase, che la ricorrente consta avere l’abilitazione, non la specialità “CNA”;
Rilevato, oltretutto, che il bene della vita anelato è reintegrabile ex post, eventualmente anche per equivalente monetario; ”.

12. In data 2 novembre 2022 parte appellante ha versato agli atti del giudizio memoria conclusionale insistendo per la fondatezza del gravame. Ha in particolare messo in evidenza che “ le memorie ed i documenti depositati da parte appellata, sono ad oggi oggetto di indagini da parte della Procura Militare della Repubblica di -OMISSIS- su ordine del G.I.P. del Tribunale Militare di -OMISSIS- ” ed ha quindi concluso per l’accoglimento del gravame anche in ordine alla promozione dei militari controinteressati ed al risarcimento del danno patito.

13. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 6 dicembre 2022, è stata trattenuta in decisione.

14. L’appello è infondato.

14.1 E’ opportuno ripercorrere brevemente i passaggi essenziali delle critiche sollevate da parte appellata all’impugnata sentenza, nel lamentare, col primo mezzo, l’illegittimità della sua esclusione dall’aliquota di avanzamento al grado superiore dei Graduati appartenenti al C.E.M.M. e dei Nocchieri di Porto della Marina Militare. L’appellante, dopo aver riportato la formula della disciplina di riferimento, in special modo quella di cui al d.lgs. n. 66/2010, afferma di avere diritto ad essere legittimamente inserita nell’aliquota del 31 dicembre 2017 essendo in possesso della specializzazione di conduttore di automezzi (CNA). Il giudice di prime cure sarebbe incorso in errore per non avere correttamente esaminato la documentazione prodotta in giudizio dalla stessa Amministrazione così da aver “ considerato l’appellante come appartenente alla categoria “supporto e servizio amministrativo/logistico (sigla SSAL), con specialità “furiere logistico (sigla FRL) e non anche alla specializzazione conduttore di automezzi ”. Il T.a.r. avrebbe erroneamente interpretato il comma 1 dell’art. 1309 del d.lgs. 66/2010 inserendo quale esonerante la specialità e non anche la specializzazione e non avrebbe considerato che la signora -OMISSIS-, come espressamente si evince dall’estratto matricolare, è stata imbarcata per il periodo dal 24 settembre 2012 al 28 ottobre 2012 presso COMFORPAT (Comando Forze di Pattugliamento). Il T.a.r. nemmeno avrebbe considerato la possibilità che la ricorrente potesse essere imbarcata su qualunque Unità Navale iscritta nel Naviglio Militare dello Stato, pur essendole riconosciuto il beneficio di legge previsto dalla l.n. 104/1992. L’Amministrazione non avrebbe assicurato la necessaria parità di trattamento avendo ad alcuni soltanto applicato l’art. 1309, comma 1 e 2 dell’Ordinamento Militare in virtù della specializzazione posseduta.

14.2 Passando ad esaminare le doglianze di parte appellante occorre invertire l’ordine secondo cui sono state formulate dovendosi dare precedenza al secondo motivo, relativo al lamentato difetto motivazionale. Per vero, l’atto impugnato col ricorso introduttivo della lite, del 2 luglio 2018, è corredato da una motivazione senz’altro laconica e stringata, limitandosi l’Amministrazione a rilevare la presenza “ di una delle cause impeditive previste dall’art. 1050, comma 4 del Decreto Legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante il “Codice dell’Ordinamento Militare ”. Bisogna tuttavia considerare che tra tali “ cause impeditive ” la norma contempla la necessità del compimento dei “ periodi minimi ... di imbarco ” e non è dato revocare in dubbio, alla luce del complessivo dipanarsi della vicenda procedimentale oltre che processuale, che tale sia la causa ritenuta ostativa dall’Amministrazione con ciò scongiurando il denunciato difetto motivazionale. In conclusione sul punto, pur dovendosi rilevare una eccessiva laconicità sul piano lessicale del provvedimento impugnato, non essendo sufficiente il mero richiamo della norma di riferimento in considerazione del suo ampio tenore, non si configura il lamentato difetto motivazionale essendo comunque evincibile dagli atti di causa l’esatta ragione che fonda il provvedimento reiettivo ed intorno alla quale si registrano le precise contestazioni dell’odierno appellante. Questi ha peraltro ammesso, in sede di ricorso di primo grado, che “ ragionando per esclusione, la sussunta causa impeditiva all’inclusione nell’aliquota di avanzamento cui intende riferirsi controparte non può che riguardare la mancanza di periodi di imbarco della istante ” (cfr. pagina 16 del ricorso di primo grado). A tale conclusione parte ricorrente, odierna appellante, è potuta pervenire, come è ragionevole ritenere, anche in considerazione del coincidente tratto motivazionale che connota gli analoghi provvedimenti reiettivi emessi dall’Amministrazione con riferimento alle precedenti annualità 2015 e 2016 ed avverso i quali è insorta con distinti ed autonomi ricorsi.

14.3 Non resta quindi che esaminare quanto dedotto col primo motivo in ordine alla effettiva sussistenza della causa ritenuta ostativa dall’Amministrazione appunto consistita nel mancato svolgimento del necessario periodo d’imbarco.

Le doglianze di parte appellante, intese ad inficiare lo sfavorevole pronunciamento del giudice di prime cure, si muovono però secondo un duplice piano argomentativo, di cui con il primo si afferma l’inapplicabilità della fattispecie normativa mentre col secondo si lamenta che l’Amministrazione sarebbe incorsa in una odiosa disparità di trattamento suffragando tale deduzione anche con documentazione acquisita successivamente alla impugnata sentenza.

Giova precisare che il provvedimento impugnato in sede di ricorso introduttivo della lite, come traspare dalla sua stessa motivazione, si fonda sulla previsione di cui all’art. 1050, comma 4, c.o.m. che così statuisce: “ Nelle aliquote di valutazione di cui al comma 3 è incluso tutto il personale che alla data del 31 dicembre ha compiuto i previsti periodi minimi di comando, di attribuzioni specifiche, di servizio, di imbarco e ha superato gli eventuali corsi ed esami prescritti ”.

Al fine di provvedere alla disamina del primo versante censorio non ci si può esimere dalla valorizzazione del tenore letterale dell’art. 1309 c.o.m., contenuto nella Sezione II (“ PROFILO DI CARRIERA DEI VOLONTARI IN SERVIZIO PERMANENTE ”), di cui conviene riportare per intero la formulazione così articolata: “ 1. Per la Marina militare è esentato dal compiere il periodo minimo di imbarco o di reparto operativo il personale appartenente alla categoria ovvero alla ((specialità)) dei musicanti, dei conduttori di automezzi e degli istruttori marinareschi educatori fisici. 2. Ai fini dell'avanzamento è considerato come imbarcato su navi della Marina militare, in armamento o in riserva, solo il personale che ricopre incarichi attinenti alla specifica categoria o specialità o specializzazione posseduta e previsti dall’ordinamento di Forza armata presso i reparti di volo o presso gli eliporti o gli aeroporti e quello che frequenta corsi di istruzione per il conseguimento dell’abilitazione di specialista d'elicottero o d’aereo. 3. I volontari in servizio permanente della Marina militare sbarcati da una nave della Marina militare all’estero per brevi missioni, per il computo del periodo di imbarco necessario per l'avanzamento, sono considerati imbarcati per tutto il tempo della missione;
in caso di missione prolungata è in facoltà del Ministero della difesa disporre diversamente.