Pubblicato il 23/01/2023

N. 00746/2023REG.PROV.COLL.

N. 01552/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1552 del 2020, proposto dalla signora -OMISSIS- rappresentata e difesa dall’avvocato R F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato U L S D L in Roma, via F. Rosazza 32;

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

dei signori -OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione II, n. -OMISSIS- resa inter partes , concernente un’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2017 per la promozione al grado superiore.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il consigliere Giovanni Sabbato e udito per la parte appellante l’avvocato R F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. di Lecce, la signora -OMISSIS- militare della Marina, aveva chiesto quanto segue:

- l’annullamento dei seguenti atti:

a ) del provvedimento del 2 luglio 2018, con cui veniva disposta la sua esclusione dall’aliquota di avanzamento per l’anno 2017;

b ) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica dell’originaria ricorrente;

c ) della nota del Ministero della difesa, Direzione generale per il personale militare – V Reparto – 11^ Divisione, del 19 novembre 2018 (atto impugnato coi motivi aggiunti);

- l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’avanzamento da SC.2^CL a SC.1^CL ed il risarcimento dei danni;

- l’accesso e l’esibizione dei documenti amministrativi relativi al possesso degli anni di imbarco alle date del 31 dicembre 2014 e del 31 dicembre 2015 in capo ai soggetti controinteressati.

2. A sostegno del ricorso la ricorrente aveva dedotto che l’Amministrazione sarebbe incorsa in difetto di motivazione, non avendo chiarito quale ipotesi di esclusione è stata configurata, fermo restando che sarebbe insussistente la fattispecie escludente del mancato compimento del periodo minimo di imbarco, ai sensi dell’art. 1309, comma 1, d.lgs. n. 66/2010; vi sarebbe inoltre disparità di trattamento rispetto ad altri quattro candidati con conseguente istanza di accesso della relativa documentazione rimasta però inevasa.

3. Costituitasi l’Amministrazione in resistenza, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto la domanda d’accesso e di risarcimento del danno;

- ha respinto conclusivamente il ricorso ed i motivi aggiunti;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:

- poiché la ricorrente non appartiene alle categorie o specializzazioni per le quali, ai sensi dell’art. 1309, comma 1, d.lgs. n. 66/2010, vi è l’esenzione dal periodo minimo di imbarco, sarebbe stata correttamente esclusa dall’aliquota di avanzamento, rappresentando tale esclusione un atto vincolato per l’Amministrazione;

- “ l’assegnazione a determinati incarichi – i quali, nella prospettazione di cui al gravame in esame, sarebbero giuridicamente equiparati all’imbarco (circostanza, peraltro, contestata dalla difesa erariale) – rientri nella discrezionalità datoriale e che la mancata assegnazione dei medesimi non possa essere sindacata dal giudice sol perché parte ricorrente afferma che avrebbe potuto essere destinataria dei medesimi se “l’amministrazione avesse voluto” (pag. 13 ricorso introduttivo del giudizio) ”;

- “ la deduzione di una presunta disparità di trattamento con altri militari (che sarebbero stati promossi senza avere maturato i periodi minimi di imbarco) sia infondata, in quanto, per consolidata giurisprudenza, un tale vizio non è configurabile laddove, come nel caso di specie, “la condotta dell’Amministrazione non involga aspetti di discrezionalità amministrativa, ma sia interamente astretta da una disciplina normativa di natura vincolante ...”.

5. Avverso tale pronuncia la signora -OMISSIS- ha interposto appello, notificato e depositato il 18 febbraio 2020, articolando due motivi di gravame (pagine 9-22) così rubricati:

I) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di trasparenza. Mancata disamina dei documenti depositati da parte appellante nel giudizio n. 1209/2018 e mancata disamina della corrispondenza dei criteri adottati nell’esaminare il percorso curriculare della Sigra -OMISSIS-. Violazione art. 97 della Costituzione. Violazione art.3 l.241/1990. Difetto di motivazione. Travisamento dei fatti. Critica alla sentenza nella parte in cui omette di esaminare la corrispondenza dei documenti depositati: pag. 5, punti 2 e 3 e pagina 6, punti 4, 5, 6 e 7 ;

II) Sulla mancata valutazione della sentenza impugnata della violazione dell’art. 3 della L.241/90 .

5.1 Ha dedotto l’appellante che il T.a.r. non si sarebbe avveduto che la signora -OMISSIS- appartiene ad una specifica specializzazione, quale conduttore di automezzi (CNA) e pertanto avrebbe dovuto godere dell’applicazione dell’art. 1309 del Codice dell’Ordinamento Militare che le avrebbe consentito, come accaduto per i controinteressati, di partecipare alla selezione. Contraddittorie sarebbero sul punto le affermazioni del T.a.r. ed il trattamento disparitario subìto dall’appellante troverebbe conferma nella ulteriore documentazione conseguita, a seguito di accesso, successivamente alla impugnata pronuncia. Il T.a.r. non si sarebbe pronunciato su quanto dedotto a proposito del difetto motivazionale.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati con ogni ulteriore determinazione.

7. In data 5 marzo 2020 il Ministero della difesa si è costituito in giudizio.

8. In data 15 aprile 2020 parte appellante ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare ha evidenziato che: - ha presentato querela di falso in ordine alla documentazione presentata dall’Amministrazione; - i controinteressati non sarebbero stati arruolati come atleti essendo stati agli stessi applicati i benefici di cui all’art. 1309, comma