Pubblicato il 08/04/2021

N. 02836/2021REG.PROV.COLL.

N. 07806/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7806 del 2020, proposto da
Comune di Mugnano di Napoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, 6;

contro

Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano D'Ercole e N P, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Presidente in carica;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;
Ministero dell’Interno - Dipartimento Vigili del fuoco, del soccorso pubblico e difesa civile, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Città Metropolitana di Napoli, Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, Ente Idrico Campano, A.R.P.A.C. Napoli, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 02686/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eni s.p.a. e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021 il Cons. Federico Di Matteo e data la presenza dell'avvocato A B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con istanza del 29 novembre 2016 E.n.i. s.p.a. richiedeva al Comune di Mugnano di Napoli di essere autorizzata all’avvio dell’attività di distribuzione di carburanti nell’impianto sito in via Pietro Nenni;
la società era proprietaria dell’impianto e vi aveva già svolto la predetta attività dal 28 maggio 2008 al 4 luglio 2016, data in cui le era stato notificato provvedimento di decadenza per sospensione dell’attività per un periodo superiore a sei mesi.

1.1. Dopo vari scambi di documenti e richieste di precisazione o modificazione del progetto inizialmente proposto da parte dell’amministrazione comunale (e tenuto conto dei primi pareri negativi rilasciati dai Vigili del fuoco e dai Vigili urbani), con nota 11 settembre 2018, la società formulava istanza di indizione di conferenza di servizi ai sensi dell’art. 14, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, allegando ad essa un nuovo progetto.

La conferenza di servizi si teneva in forma simultanea e in modalità sincronica il 28 febbraio 2019, ed era rinviata al 28 marzo 2019 allo scopo di definire l’esatta collocazione urbanistica dell’impianto di erogazione dei carburanti, che era all’interno del perimetro del centro abitato “ ma prospiciente alla via P. Nenni, risultante essere all’esterno ” del centro stesso. A tal fine, era richiesto al rappresentante del Comune di Mugnano di chiarire “ l’esatta interpretazione e definizione dei limiti dell’area circoscritta del centro abitato ”.

1.2. Nella seduta del 28 marzo 2019 il rappresentante tecnico del Comune dichiarava che era possibile definire il perimetro del centro abitato sulla base del grafico allegato alla delibera di Giunta n. 25 del 2017 e concludeva nel senso che: “ l’area antistante l’impianto de quo è, secondo il grafico annesso alla deliberazione sopra indicata, chiaramente esclusa dall’area di delimitazione di centro abitato. Pertanto il tratto di strada interessato in esame è da considerarsi “extraurbano” di tipo C, ai sensi del Codice della Strada ”.

Ricevuto il chiarimento richiesto, la Città metropolitana di Napoli esprimeva parere negativo per essere gli accessi all’impianto di distribuzione non rispettosi delle distanze stabilite dal d.m. 19 aprile 2006, par. 7 e 7.1. delle norme allegate, in quanto situati a distanza inferiore a 300 metri da intersezioni e accessi esistenti (e non trovando applicazione la deroga che prevede la distanza di 100 metri);
aggiungeva, inoltre, il rappresentante della Città Metropolitana che “ Per quanto riguarda il fronte dell’impianto, si eccepisce che lo stesso non è conforme alle disposizioni che prevedono tassativamente un fronte lungo la strada di mt. 60, di cui mt. 30 di spartitraffico e mt. 15 per ciascuno degli accessi, trattandosi di impianto con erogazione di gasolio ”.

1.3. Conclusasi negativamente la conferenza di servizi, il Comune di Mugnano di Napoli adottava l’ordinanza 10 settembre 2019 prot. 20704 con la quale ordinava “ lo smantellamento dell’impianto ed il ripristino del sito anche mediante bonifica del sottosuolo, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla ricezione della presente ”.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania E.n.i. s.p.a. impugnava l’ordinanza del Comune di Mugnano di Napoli, unitamente al verbale conclusivo della conferenza di servizi del 28 marzo 2019 e alla delibera giuntale delimitativa del centro abitato comunale come interpretata dal rappresentante tecnico del Comune in sede conferenziale.

2.1. Resistenti la Città metropolitana di Napoli e il Ministero dell’Interno, chiamato in giudizio per essere stato impugnato anche il parere negativo espresso in sede di conferenza dal Comando dei vigili urbani (e, in precedenza, riportato nella nota del 30 ottobre 2018), il giudice di primo grado, con sentenza della Sezione terza, 26 giugno 2020, n. 2686, accoglieva il ricorso nei sensi di cui in motivazione ed annullava i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione.

2.2. Il Tribunale amministrativo considerava dirimente la questione dell’esatta qualificazione del tratto di strada prospiciente l’impianto – se strada di tipo C “extraurbana” ovvero di tipo D “strada urbana di scorrimento” – dipendendo da tale qualificazione la distanza degli accessi all’impianto dalle intersezioni come stabilite dalle norme allegate al d.m. 19 aprile 2006.

Senza attenere l’esito del procedimento per la declassificazione della strada, che, all’epoca del giudizio era ancora in corso, la sentenza accertava la natura di “strada urbana di scorrimento” di tipo D;
per il giudice di primo grado deponevano in tal senso una serie di elementi: a) la corrispondenza delle caratteristiche “costruttive, tecniche e funzionali” del tratto di strada a quelle elencate dall’6a::LR33BE40E3329722A59C21::2020-09-14" href="/norms/codes/itatextk78cey4ohfenfa/articles/itaartkkvd8l9hk2n8im?version=03d1b6ad-25e4-5fdd-a1df-182d8479dd6a::LR33BE40E3329722A59C21::2020-09-14">art. 2, commi 2 e 6, del Codice della strada per la collocazione tra le strade di tipo D – Strade urbane di scorrimento (e precisamente: “ strada a carreggiate indipendenti o separata da spartitraffico, ciascuna con almeno due corsie di marcia, ed una eventuale corsia riservata ai mezzi pubblici, banchina pavimentata a destra e marciapiedi, con le eventuali intersezioni a raso semaforizzate;
per la sosta sono previste apposite aree o fasce laterali esterne alla carreggiata, entrambe con immissioni ed uscite concentrate ”); b) la dichiarazione del Comune di Mugnano che in sede di “ verbale di consegna di strade ex Provinciali al Comune di Mugnano ”, redatto dalla Città metropolitana di Napoli il 16 luglio 2017 a completamento del procedimento di cui all’art. 4, comma 7, del Regolamento di esecuzione ed attuazione del nuovo Codice della strada (d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495) per il trasferimento della competenza sulle strade, specificava che: “ per quanto concerne le caratteristiche costruttive dell’art. 2 del D.lgs. 285/92, la S.P. n. 1 Circumvallazione di Napoli è da assimilare a strada di tipo “D” ovvero “strada urbana di scorrimento” ”; c) il limite di velocità che, all’altezza del civico 4 della via Nenni, risulta pari a 40 km/h, come la segnaletica verticale di fondo bianco con il nome dell’ente comunale, entrambe caratteristiche proprie delle “strade urbane”; d) la circostanza che il tratto di strada in esame era definito generalmente, e dalla stessa Città metropolitana, con il toponimo “via Pietro Nenni” e non “Circumvallazione di Napoli”

La sentenza, inoltre, stimava irrilevante la delibera di Giunta n. 25 del 21 marzo 2017 e il grafico annesso con la linea di delimitazione del centro abitato perché errato nella parte in cui teneva fuori dal centro abitato le strade di accesso agli edifici nello stesso ricompresi (in contrasto con l’art. 3, comma 1, del Codice della strada);
tale errore aveva condizionato il parere (negativo) reso dalla Città metropolitana nella conferenza di servizi.

Se il tratto di strada antistante l’impianto di distribuzione fosse stato correttamente classificato tra le strade di tipo D, avrebbe trovato applicazione il par.

7.2. del d.m. 19 aprile 2006, che prevede la distanza minima di 100 metri tra gli accessi all’impianto e l’intersezione, con possibile deroga in relazione ai “ passi carrabili già esistenti, nel caso in cui sia tecnicamente impossibile procedere all’adeguamento ”: alla società istante, allora, non sarebbe stato possibile contestare il mancato rispetto delle distanze minime.

2.3. In ultimo, la sentenza riteneva i pareri negativi del Comando dei Vigili urbani riferiti all’originario progetto e da rivedere alla luce delle osservazioni della ricorrente (del 29 novembre 2018), che dichiarava la volontà di adeguarsi con il nuovo progetto alle prescrizioni ricevute.

Infine, secondo il Tribunale, la Città metropolitana di Napoli non aveva tenuto conto della disponibilità manifestata dalla società ad adeguare la proposta progettuale ai parametri dimensionali indicati dalle disposizioni in punto di lunghezza del fronte lungo, della misura degli accessi all’impianto e dello spartitraffico.

3. Propone appello il Comune di Mugnano di Napoli;
si è costituita E.n.i. s.p.a. e l’Agenzia delle dogane e dei monopoli unitamente al Ministero dell’economia e delle finanze.

Il Comune di Mugnano e E.n.i. s.p.a. hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 21 gennaio 2021 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente va esaminata la richiesta del Comune di sospensione del giudizio ai sensi degli articoli 79, comma 1, cod. proc. amm. e 295 cod. proc. civ. per pregiudizialità – dipendenza con altro giudizio pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania in cui il Comune stesso ha impugnato il decreto dirigenziale 17 gennaio 2020, n. 2 della Regione Campania di declassificazione della via Pietro Nenni in strada urbana di tipo “D”, con contestuale trasferimento della proprietà al Comune di Mugnano di Napoli (perfezionatasi con verbale di consegna dell’11 febbraio 2020).

1.1. La richiesta di sospensione va respinta;
l’appello può essere deciso.

L’odierno giudizio attiene ad una vicenda amministrativa – il diniego al rilascio di autorizzazione all’avvio dell’attività di distribuzione di carburanti – conclusasi quando il provvedimento regionale di declassificazione della strada non era stato ancora adottato (essendo intervenuto solo il 17 gennaio 2020, mentre la conferenza di servizi si era già conclusa con esito negativo il 29 marzo 2019);
la vicenda in esame, dunque, non è stata in alcun modo influenzata dall’altro procedimento in corso, né poteva esserlo giusto il principio tempus regit actum .

La stessa sentenza impugnata, pubblicata a declassificazione già avvenuta, non ne tiene affatto conto, pur essendo circostanza in grado di avvalorarne il ragionamento.

Anche a voler ammettere un’interferenza tra i due procedimenti amministrativi, l’eventuale esito opposto dei due giudizi (se, cioè, per ipotesi, nel giudizio pendente in primo grado fosse annullato il provvedimento di declassificazione della strada), darebbe luogo ad un conflitto teorico di giudicati e non, invece, ad un conflitto pratico : l’esatta qualificazione della strada, nel presente giudizio, è questione pregiudiziale da risolvere incidenter tantum , ai soli fini dell’accertamento della legittimità del diniego opposto dall’amministrazione alla richiesta di autorizzazione all’avvio dell’attività di distribuzione di carburanti, senza possibilità che sia coperta dal giudicato;
la sospensione necessaria del giudizio per pregiudizialità – dipendenza ex art. 295 cod. proc. civ. (cui rinvia l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.) è ammessa in giurisprudenza solamente nel caso in cui si prospetti un conflitto pratico dei giudicati , qualora, cioè, le pronunce possano in tesi produrre effetti tra loro incompatibili (cfr. Cass. civ., sez. V, 28 novembre 2019, n. 31112;
I, 15 maggio 2019, n. 12999;
Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2019, n. 3984).

Da ultimo, va aggiunto che la società appellata ha allegato che con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania 7 dicembre 2020 n. 5896 è stata respinta l’impugnazione del provvedimento di declassificazione della strada.

1.2. Sempre in via preliminare, va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva proposta dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli.

Secondo condivisibile ricostruzione giurisprudenziale (da ultimo in Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 330), nel processo amministrativo impugnatorio, la legittimatio ad causam spetta in via esclusiva alla “ pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ” alla quale, pertanto, il ricorso introduttivo deve essere notificato a pena di inammissibilità ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio processuale, con la conseguenza che, trattandosi di una condizione dell’azione, il cui difetto comporta “ ragione ostativa ad una pronuncia di merito ”, essa è suscettibile di rilievo officioso in ogni stato e grado del processo ed eccepibile, con la sola preclusione del c.d. giudicato interno, anche per la prima volta in appello;
nondimeno, si è precisato, per “ la natura multipla degli interessi (pubblici, privati, collettivi o diffusi) coinvolti dall’azione amministrativa e, per altro verso, le frequenti ragioni di connessione funzionale tra soggetti pubblici a vario titolo coinvolti (cfr. artt. 9 e 14 l. n. 241 del 1990) danno conto della legittimazione passiva spettante (…) a varie figure di (passivamente) cointeressati ” cui l’atto introduttivo ben può essere notificato in termini di denuntiatio litis , per la cura del proprio interesse nella controversia.

Si è aggiunto, poi, che l’amministrazione cui la lite sia stata denunciata può sempre chiedere la propria estromissione dal giudizio se ritiene non coinvolti suoi interessi apprezzabili o meritevoli di tutela, ma se essa si sia costituita, senza formulare eccezioni sulla propria posizione legittimante, deve ritenersi preclusa l’eccezione che sia proposta per la prima volta in appello “ che si colorerebbe (pur non confliggendo sul piano formale con il divieto di ius novorum) dell’abusività che connota l’esercizio di facoltà processuali contra factum proprium ”.

L’Agenzia delle dogane non si è costituita nel primo grado del giudizio;
nondimeno la sua eccezione va respinta poiché non è dubbio il coinvolgimento del suo interesse nel presente giudizio.

Giustifica la sua partecipazione al giudizio la presenza in conferenza di servizi assieme alle altre amministrazioni chiamate a rendere pareri, nulla osta, concerti o altri atti di assenso, comunque denominati, cui era subordinato l’esito positivo della conferenza di servizi.

E’ vero, infatti, che in caso di impugnazione degli atti di una conferenza di servizi, la giurisprudenza è consolidata nel senso che il ricorso vada notificato, a pena di inammissibilità, alle amministrazioni presenti in conferenza che abbiano espresso pareri e determinazioni, le quali, se adottate al di fuori di tale modulo procedimentale, sarebbero state oggetto di autonoma impugnazione per lo specifico contenuto lesivo della sfera giuridica della parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5985), nondimeno è possibile stimare corretta la denuntiatio litis (mediante notifica del ricorso) anche alle altre amministrazioni convocate in conferenza, non dichiaranti o che abbiano espresso provvedimenti favorevoli, per consentire loro di interloquire su profili della vicenda amministrativa, che, per essere portati in giudizio si imporranno con gli effetti propri del giudicato.

2. Le precedenti considerazioni consentono di respingere anche il motivo di appello, diretto a censurare la sentenza di primo grado per “ Error in iudicando. Illegittimità derivata. Violazione dell’art. 2 d.lgs. 285/1992. Contraddittorietà. Violazione dell’ordinanza n. 944/2020 e del D.P.R. 439/2020 T.A.R. Campania – Napoli. Violazione dell’art. 45 D.LGS. 285/1992 ”: oltre a ribadire l’interdipendenza tra i due giudizi in precedenza citati – sulla quale non è necessario tornare essendo già stata precedentemente vagliata – il Comune ritiene contraddittorio il ragionamento del giudice di primo grado che, pur avendo riconosciuto che la declassificazione del tratto stradale era avvenuta solamente con il decreto della Regione Campania del 17 gennaio 2020, e per questa via, implicitamente ammesso (per il principio tempus regit actum ) che al tempo della presentazione dell’istanza di E.n.i. la strada era ancora classificata come di tipo “C”, avrebbe poi qualificato il tratto stradale come di tipo “D” già al momento della conferenza di servizi, in contrasto, peraltro, con la riserva amministrativa ed incidendo sull’attività amministrativa del Comune e della Città metropolitana (quale inveratasi in atti amministrativi intangibili e irretrattabili).

2.1. Rinviando all’esame del successivo motivo di appello la questione degli effetti, costitutivi o meramente dichiarativi, del provvedimento di classificazione della strada (e, per converso, di declassificazione), nel ragionamento del giudice di primo grado non ricorre affatto la contraddittorietà che il Comune vi ravvisa: in sentenza si afferma chiaramente che il tratto di strada in esame aveva perso da tempo le caratteristiche di strada provinciale e il provvedimento di declassificazione adottato dalla Regione Campania non aveva fatto altro che accertare, e così confermare, la sua nuova connotazione di strada urbana.

Il principio del tempus regit actum impediva di risolvere la questione alla luce del provvedimento regionale sopravvenuto alla conclusione della conferenza di servizi;
nondimeno, la legittimità dei provvedimenti impugnati andava accertata tenendo conto della situazione, anche fattuale, esistente al tempo in cui era stata proposta l’istanza di autorizzazione all’avvio dell’attività di distribuzione.

2.2. Ingiustamente continua poi l’appellante sarebbe stata ritenuta contraddittoria la sua azione per aver sostenuto la qualificazione di tipo “C” della strada pur avendo manifestato la volontà di acquisire al suo patrimonio i due tratti di strada provinciale Circumvallazione di Napoli , ricadenti nel territorio comunale, compresa via P. Nenni;
coerentemente, invece, aveva sempre negato la sua competenza amministrativa alla gestione della strada, tanto da proporre impugnazione avverso il provvedimento di declassificazione regionale.

Senonché, il giudice di primo grado, per dar conto dell’atteggiamento del Comune, si è limitato a riportare il contenuto della delibera giuntale del 19 dicembre 2019, n. 55, di approvazione della proposta di declassificazione dei residui tratti della ex S.P. n. 1 Circumvallazione di Napoli , ricadenti nel suo territorio, dando atto di come lo stesso Comune avesse riconosciuto (nella Relazione allegata alla delibera) la necessità di rivedere la qualificazione di via Pietro Nenni alla luce della nuova situazione del contesto abitativo e commerciale;
se, dunque, tale delibera, come prospettato dall’appellante, non era qualificabile quale atto di avvio del procedimento di declassificazione della strada, era pur sempre sintomatica del riconoscimento da parte della stessa amministrazione comunale che la via Pietro Nenni, per le trasformazioni urbane intervenute nel tempo, richiedeva la formalizzazione del nuovo assetto in un provvedimento amministrativo.

La successiva iniziativa giurisdizionale, con l’impugnazione del provvedimento regionale che la declassificazione aveva disposto, può essere stata indotta da svariate ragioni – che, comunque, non emergono dalle difese svolte dal Comune – ma, certo, è in contrasto con l’intendimento dichiarato nella delibera citata, onde, come già fatto dal giudice di primo grado, non può non essere notata la contraddittorietà dell’azione amministrativa comunale.

3. Con il successivo, articolato, motivo di appello – rubricato “ Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione art. 2 D.LGS. n. 285/1992, nonché dell’art. 45 – Violazione art. 3, comma 3, D.P.R. n. 495/1992 – Eccesso di potere – Sviamento – Travisamento – Inesistenza dei presupposti – Violazione del giusto procedimento – Difetto di contraddittorio – Carenza di istruttoria ”, il Comune di Mugnano di Napoli pone la questione centrale del presente giudizio: a parere dell’appellante dalle disposizioni del codice della strada (art. 2, commi 3, 6 e 7) e del relativo Regolamento di esecuzione (art. 3, comma 2) si ricaverebbe che l’eventuale perdita nel tempo delle originarie caratteristiche per le quali una strada aveva ricevuto una certa classificazione non ha conseguenze sulla sua classificazione senza l’intervento di un (previo) atto amministrativo di revisione della stessa.

Nel caso di specie, pertanto, il giudice non avrebbe potuto, senza travalicare i confini del sindacato di legittimità, procedere all’esame delle caratteristiche concrete della via Pietro Nenni per definirne l’esatta qualificazione, considerato che con determinazione del 10 maggio 2018, n. 2966 la Città metropolitana di Napoli l’aveva già formalmente classificata come strada di tipo “C” ovvero strada extraurbana , e che, come già ricordato, la sua declassificazione s’era avuta solamente con la delibera regionale (peraltro in conseguenza della perdita delle caratteristiche funzionali di collegamento, senza apprezzamento alcuno dei requisiti tecnici e costruttivi e giungendo, a parere dell’appellante, a conclusioni non condivisibili);
il provvedimento della Città metropolitana, peraltro, non era stato tempestivamente impugnato.

4. Il motivo è infondato.

4.1. Come si ricava dall’art. 2 ( Definizione e classificazione delle strade ), comma 2, Codice della strada (d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) la classificazione di una strada in una delle tipologie individuate dal legislatore è conseguenza delle sue “ caratteristiche costruttive, tecniche e funzionali ”;
per giurisprudenza costante, infatti, le delibere comunali di classificazione delle strade non hanno carattere costitutivo, ma ricognitivo – dichiarativo (cfr. Cass. civ., sez. III, 2 marzo 2020, n. 3253 e Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2012, n. 43 in relazione all’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche);
più esattamente, ne è riconosciuta la natura di atto a contenuto vincolato e meramente dichiarativo, non producendo altro effetto che quello di determinare l’assegnazione della strada ad una certa classe ai fini dell’individuazione del soggetto responsabile per l’attività di custodia e manutenzione (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 487).

Pur in presenza di un atto amministrativo che ne abbia disposto la classificazione, è, dunque, sempre consentito richiedere in giudizio l’accertamento, anche in via incidentale, dell’esatta qualificazione di una strada alla luce delle sue effettive caratteristiche, per come eventualmente si sono definite nel tempo, qualora da tale accertamento dipenda la produzione di effetti nella sfera giuridica dell’istante.

4.2. La delibera della Giunta comunale del 23 marzo 2017, n. 25, che aveva delimitato il centro abitato escludendovi la via Pietro Nenni, come pure la determina dirigenziale della Città metropolitana di Napoli del 10 maggio 2018, n. 2966, che aveva disposto una nuova classificazione di vari tratti della S.P. 1 Circumvallazione esterna di Napoli , non impedivano al giudice di procedere all’accertamento dell’esatta qualificazione della strada sulla base degli elementi allegati dalla parte nei motivi di ricorso.

4.3. L’appellante, peraltro, contesta che alla luce degli elementi allegati dalla società ricorrente il tratto di strada prospiciente all’impianto di distribuzione carburanti potesse essere effettivamente qualificato come di tipo “D”;
due sono gli argomenti addotti: in primo luogo, la presenza di “ due carreggiate separate, aventi ciascuna due corsie per senso di marcia ” non sarebbe elemento discretivo decisivo (per ritenere la strada ascrivibile al tipo “D”), poiché nulla esclude che anche una strada extraurbana di tipo “C” sia caratterizzata da due carreggiate separate, limitandosi il legislatore a descrivere le caratteristiche minime di una strada, e, in secondo luogo, il limite di velocità (40 km/h), così come la segnaletica verticale con il nome dell’Ente comunale, non sarebbero indici normativi utili alla classificazione della strada.

Gli argomenti addotti dall’appellante non valgono a confutare il ragionamento del giudice di primo grado;
quanto al primo, è sufficiente considerare che l’art. 2, comma 3, del codice della strada individua chiaramente quale caratteristica (“minima”, ma non per questo derogabile) di una strada di tipo “D” – strada urbana di scorrimento, la presenza di “ carreggiata indipendente o separata da spartitraffico, ciascuna con almeno due corsie per senso di marcia ”, mentre una strada di tipo “C” – strada extraurbana secondaria presenta “ unica carreggiata con almeno una corsia per senso di marcia ”, per cui la conformazione strutturale ben poteva essere assunta come criterio distintivo tra l’una e l’altra tipologia.

Quanto al secondo argomento, la giurisprudenza ha, in altre occasioni, precisato che il limite di velocità, come la cartellonistica apposta, costituisce valido indice di qualificazione di una strada (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2018, n. 5820);
orientamento che merita condivisione poiché entrambi consentono l’identificazione delle caratteristiche “funzionali” della strada in esame.

Altri elementi offre E.n.i. nella memoria depositata in vista dell’udienza, tratti dalla nota dell’11 dicembre 2018, n. 159966 della Città metropolitana di Napoli che avvalorano la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado.

4.4. Occorre, ora, soffermarsi sulla delibera della Giunta comunale 23 marzo 2017, n. 27 delimitativa del centro abitato.

Le condizioni per la realizzazione degli accessi deputati alle immissioni da (e, in) un’area in cui è collocato un impianto di distribuzione di carburanti (ma, in generale, per l’immissione da un’area privata alla strada di uso pubblico) sono dettate dal ricordato decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 19 aprile 2006 ( Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle intersezioni stradali ), il quale pone regole (al punto 7 dell’allegato), che prescindono dall’inserimento dell’area all’interno del “centro abitato” cittadino, e dipendono, invece, dalla classificazione della strada ai sensi del Codice della strada (così chiaramente il punto 7.1.1.).

Il rappresentante del Comune di Mugnano, in sede di conferenza di servizi, ha espresso parere negativo al rilascio dell’autorizzazione all’attività di distribuzione carburanti alla società appellata, giudicando, invece, decisivo il fatto che la via Pietro Nenni non rientrasse nel perimetro tracciato sull’allegato topografico alla delibera ritenendo.

Tuttavia, se, per le considerazioni in precedenza svolte, la strada in questione è classificabile come di tipo “D” sulla base delle sue caratteristiche strutturali e funzionali, il mancato inserimento all’interno del centro abitato – corretta o meno che sia la scelta del Comune – risulta completamente irrilevante ai fini del presente giudizio.

E’ possibile, dunque, prescindere dalle contestazioni mosse dall’appellante (oltre che dall’eccezione di di irricevibilità per tardività dei motivi proposti nei confronti della delibera giuntale di determinazione del “centro abitato”) al passaggio della sentenza di primo grado in cui è giudicata erronea la decisione del Comune di Mugnano di non inserire all’interno del centro abitato tutte quelle strade, come via Pietro Nenni, che presentano accessi al “centro abitato”: l’eventuale riforma della sentenza sul punto non porterebbe comunque all’accoglimento dell’appello.

4.5. L’ultima parte del motivo d’appello (dal par. 4.14) è diretta a contestare i passaggi della sentenza di primo grado che enunciano gli effetti conformativi della sentenza di annullamento.

Il tribunale ha rimesso alle amministrazioni di valutare la possibilità di concedere alla società richiedente un’autorizzazione all’accesso a distanza inferiore a quelle ordinariamente previste per la presenza di “passi carrabili già esistenti”, nel caso in cui “non sia tecnicamente possibile all’adeguamento” (così come, in effetti, previsto dal punto 7.2.1. del decreto ministeriale).

Oppone ora l’appellante che la deroga, che ricorda essere di carattere discrezionale, presuppone, comunque, che il tratto viario sia “ formalmente classificato urbano di categoria “D” ”, condizione tutt’ora mancante ed aggiunge che il passo carrabile è venuto meno in seguito al provvedimento di decadenza subito dalla società per dismissione degli impianti, come pure in ragione del mutato assetto giuridico - urbanistico dell’area interessata.

L’argomento non convince;
preliminarmente va qui confermato che la preesistenza dell’accesso carrabile è da intendersi in senso materiale (per riprendere le parole del giudice: “ come realizzazione dello stesso in momento precedente a quello in cui viene formulata l’istanza per la realizzazione del progetto ”), per cui né il provvedimento decadenziale né l’asserito (ma su cui è possibile dubitare per quanto si è detto) mutato assetto urbanistico sono d’ostacolo alla concessione della deroga;
tale elemento fattuale non potrà più essere rimesso in discussione in fase di esecuzione della sentenza (secondo le indicazioni provenienti da Adunanza plenaria, 15 gennaio 2013, n. 2);
quanto, poi, all’esistenza di un formale atto di classificazione, per quanto in precedenza affermato, non può ritenersi pregiudiziale alla possibilità di concedere al richiedente la deroga prevista: una volta qualificata la strada come di tipo “D” troverà applicazione integrale la relativa disciplina sugli accessi, comprensiva dell’eventuale deroga, da concedersi, come ritenuto dal tribunale, valutata in maniera attenta la sicurezza della circolazione.

4.6. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, è riportata nel verbale della conferenza di servizi (pag. 3, ultima parte in cui sono riferite le dichiarazioni del rappresentante di Eni s.p.a.), la disponibilità della società appellante a rivedere il progetto per adeguarlo alle disposizione del decreto ministeriale relative al “fronte strada” che deve essere lungo 60 metri, di cui 30 di spartitraffico con 15 metri per gli accessi.

Le amministrazioni presenti in conferenza avrebbero dovuto, pertanto, tener conto di tale manifestazione di volontà, eventualmente ponendola come condizione cui subordinare l’assenso (ovvero rinviando ad altra seduta per visionare un nuovo progetto conforme alle predette prescrizioni).

5. In conclusione, l’appello del Comune di Mugnano di Napoli va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.

6. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite del presente grado del giudizio.