Numero 00530/2019 e data 26/02/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 30 gennaio 2019

NUMERO AFFARE

01764/2017

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Brigadiere dell’Arma dei Carabinieri in congedo, categoria della riserva, R S, per l’annullamento della nota n. 173728GS/39-4-5-2016 di prot. del 10/01/2017 emessa dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e della nota prot. n. M_D GMIL REG2017 0000377 del 2.01.2017 emanata dal Ministero della Difesa, nonché di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

LA SEZIONE

Vista la relazione del 9 agosto 2017 prot. n. M_D

GMIL

0456581, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere R P;

Premesso e considerato

1. Con il ricorso straordinario in oggetto, il Brigadiere dell’Arma dei Carabinieri in congedo, categoria della riserva, R S, ha rappresentato che con nota n. 990/49-1-2008 del Comando Legione Carabinieri “Calabria” (notificata in data 1° gennaio 2010) gli è stata comunicata l’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 e s.m.i., poiché imputato in un procedimento penale per delitto non colposo.

La vicenda giudiziaria si è conclusa con l’assoluzione definitiva del ricorrente, il quale però, nelle more del giudizio, ha cessato, a domanda, dal servizio permanente a decorrere dal 1° aprile 2013.

Con istanza del 6 maggio 2016, assumendo il definitivo venir meno delle cause impeditive che avevano determinato la sua esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, parte ricorrente ha fatto richiesta di inclusione in aliquota di avanzamento ai sensi dell’articolo 36 del D.Lgs. n. 198/1995 per la valutazione al grado di Brigadiere Capo.

A seguito di diversi solleciti, il Ministero della Difesa con nota prot. n. M_D GMIL REG2017 0000377 del 2 gennaio 2017 ha comunicato al ricorrente di non potere procedere alla valutazione con riferimento all’aliquota di esclusione, “in quanto, pur cessate le cause impeditive all’avanzamento alla data del 22 aprile 2015, sarebbe stata necessaria la presenza in servizio del medesimo alla data del 31 dicembre 2015 , quale prima aliquota utile per la valutazione quale pretermesso, ai sensi del richiamato art. 1051 del Decreto Legislativo n. 66/2010 che, al comma 7, prevede che: «al venir meno delle predette cause (impeditive) … gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile…»”.

Pertanto, il Comando Generale dei Carabinieri, con l’impugnata nota n. 173728GS/39-4-5-2016, ha comunicato che, alla luce della sopra citata determinazione del Ministero del Difesa, non è stato possibile accogliere l’istanza dell’odierno ricorrente.

2. Parte ricorrente ha affermato, quindi, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, deducendo i seguenti motivi di diritto: violazione e/o falsa od errata applicazione dell’articolo 1051, commi 6 e 7, del D.Lgs.n. 66/2010;
eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà, disparità di trattamento, mancata fissazione di autolimiti;
eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta;
violazione e/o falsa od errata applicazione dell’articolo 1051, comma 2, n. 7, del D.Lgs.n. 66/2010.

Unitamente alla domanda di annullamento dell’atto impugnato, l’interessato ha proposto domanda di risarcimento del danno non patrimoniale asseritamente subito a causa dell’adozione degli atti sopra indicati ritenuti lesivi.

3. Con la relazione istruttoria di propria competenza, il Ministero della Difesa ha eccepito, in via pregiudiziale, l’irricevibilità del ricorso straordinario per tardività, in quanto l’atto lesivo della posizione di parte ricorrente andrebbe individuato nella nota n. 990/49-1-2008, notificata all’interessato in data 1° gennaio 2010, poiché è con tale provvedimento che il ricorrente è stato reso edotto dell’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 e s.m.i., in quanto imputato in un procedimento penale per delitto non colposo. Tale provvedimento non è mai stato contestato da parte ricorrente e, pertanto, sarebbe divenuto inoppugnabile.

E’ stato, altresì, evidenziato che le note impugnate con il presente ricorso straordinario (emesse, peraltro, a seguito di specifiche istanze di riesame inoltrate dal ricorrente) avrebbero natura non provvedimentale, e, dunque, presenterebbero un contenuto meramente confermativo.

Come tali, le stesse sarebbero impugnabili e, quindi, il ricorso sarebbe l’inammissibile anche sotto questo profilo.

Peraltro, il Ministero della Difesa ha anche affermato la non definitività dell’impugnata nota emessa dalla Direzione Generale per il Personale Militare, in quanto sarebbe a firma di un dirigente di seconda fascia. A tal proposito, ha richiamato il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale gli atti emessi dai Dirigenti di seconda fascia sono impugnabili per ricorso gerarchico dinanzi al competente Dirigente Generale (ai sensi dell’articolo 16, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 165/2001), escludendo, quindi, la diretta proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato (parere della Commissione speciale 13 dicembre 1999, n. 362/1997;
parere n. 03776/2011 della Sezione Seconda, adunanza del 28 settembre 2001).

Nel merito, il Ministero della Difesa ha affermato l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

4. Parte ricorrente ha presentato una propria memoria di replica alle deduzioni difensive dell’Amministrazione resistente, trasmessa al Consiglio di Stato con nota del 30 ottobre 2017 prot. n. M_D GMIL REG2017 0590079 del Ministero della Difesa.

5. Ciò premesso, il ricorso è da considerare infondato per le ragioni di seguito indicate.

L’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 (come sostituito dall’articolo 26, comma 1, del D.Lgs. n. 83/2001) è ora confluito nell’articolo 1051, comma 2, del vigente D.Lgs. n. 66/2010, che prevede chiaramente (senza lasciare margini di discrezionalità): “Non può essere inserito nell'aliquota di avanzamento o valutato per l’avanzamento il personale militare: a) rinviato a giudizio o ammesso ai riti alternativi per delitto non colposo”.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si è limitata a dare puntuale attuazione alla predetta normativa.

Si evidenzia, inoltre, che nei confronti del ricorrente, in quanto cessato (nelle more del procedimento penale), a domanda, dal servizio permanente a decorrere dal 1° aprile 2013 non ha potuto trovare applicazione l’articolo 1051, comma 7, del citato D.Lgs. n. 66/2010, in forza del quale: “Al venir meno delle predette cause, salvo che le stesse non comportino la cessazione dal servizio permanente, gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile per la valutazione o sono sottoposti a valutazione”.

È evidente che non può trovare accoglimento la tesi prospettata dal ricorrente in relazione al comma 7 del citato articolo 1051, poiché meramente testuale e disancorata dal complesso di norme che regolano lo stato giuridico dei Sottoufficiali e l’avanzamento in carriera dei medesimi, che è riservato, per esplicita voluntas legis, soltanto ai militari in servizio permanente.

Sul punto si richiama un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale “[…]presupposto indefettibile per il conferimento della promozione è costituito dal perdurare del rapporto di servizio attivo fra il militare e l’Amministrazione, posto che finalità precipua della stessa è la migliore utilizzazione del personale nell’interesse dell’Amministrazione stessa;
e ciò anche nel caso che la promozione possa decorrere da una data anteriore a quelle della risoluzione del rapporto, come nel caso di specie (v. Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6604)” (Consiglio di Stato, Sez. Quarta, n. 3371/2010;
cfr. n. 6604/2007).

Riguardo, poi, alla contestata impossibilità di effettuare, ai fini dell’avanzamento al grado superiore, una valutazione postuma del ricorrente, quest’ultimo, a sostegno della propria tesi, ha richiamato l’articolo 39, lett. c), del D.Lgs. n. 198/1995, che riconosce il diritto dei Sottoufficiali alla promozione al grado superiore dal giorno precedente ad alcune cause impeditive.

Ma, a ben vedere, tali cause impeditive sono analiticamente ed esaustivamente indicate dalla norma citata, pertanto, è evidente che tale beneficio rinviene la propria fonte in una precisa disposizione di legge e non può essere frutto di discrezionalità dell’Amministrazione.

Parte ricorrente ha lamentato, poi, la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1051, comma 7, del D.Lgs. n. 66/2010 e, in particolare, di non essere stato incluso nell’aliquota di valutazione del 31 dicembre 2009 (prima aliquota utile), nonostante la sentenza di assoluzione del Giudice di Pace fosse intervenuta il 17 novembre 2009 e l’appello fosse datato 2 gennaio 2010.

Su questo punto, si deve rilevare come sulla sentenza del Giudice di Pace non si fosse ancora formato il giudicato penale, tant’è vero che l’articolo 588 c.p.p. recita: “Dal momento della pronuncia, durante i termini per impugnare e fino all'esito del giudizio di impugnazione, l'esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa, salvo che la legge disponga altrimenti”.

6. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.