Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2020-11-09, n. 202006891

Pubblicato il 09/11/2020

N. 06891/2020REG.PROV.COLL.

N. 03575/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3575 del 2019, proposto da
NGC 6611 S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C M, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A B in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

contro

AUTORITÀ DI REGOLAZIONE PER ENERGIA RETI E AMBIENTE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

TERNA-RETE ELETTRICA NAZIONALE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato A Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di Spagna, n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia n. 412 del 2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Terna-Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. D S, mentre nessuno è comparto per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ La società appellante ‒ premesso di essere un’impresa attiva nel settore della vendita ed acquisto di energia elettrica per i propri clienti finali (costituiti da unità di consumo) ed operante quale utente del servizio di dispacciamento ‒ impugnava con ricorso introduttivo e successivi due ricorsi per motivi aggiunti la deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas e il Sistema Idrico n. 270/2017/E/eel, con cui l’Autorità ha ritenuto che NGC 6611 S.r.l. (la “Società”) sia frequentemente incorsa in errori di programmazione superiori alla soglia standard del 30%, demandando a Terna S.p.A. il calcolo delle somme da restituire, quantificate in euro 2.598.715,46, unitamente agli atti presupposti, sulla base dei seguenti motivi di censura:

i) con il primo motivo del ricorso introduttivo, nonché con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il secondo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti è stato censurato che l’Autorità - con misure asseritamente di regolazione - è intervenuta (i) su rapporti contrattuali e obbligatori tra i singoli operatori e Terna, per ciò che attiene all’attività di dispacciamento, (ii) in modo retroattivo, ossia introducendo nuove e diverse modalità di calcolo per i corrispettivi di sbilanciamento, in relazione ad anni precedenti e ad attività concluse e (iii) imponendo che gli operatori restituiscano (mediante conguaglio) a Terna gli importi corrispondenti alla quota asseritamente non dovuta, in quanto costituente indebito arricchimento, con ciò determinandosi finanche la nullità del provvedimento prescrittivo per difetto di attribuzione;

ii) con il secondo motivo del ricorso introduttivo, nonché con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti è stata lamentata (i) l’assenza di incidenza negativa delle condotte dell’operatore sull’uplift, il quale è diminuito; (ii) l’illegittimità dell’applicazione di un criterio percentuale e zonale, invece che assoluto e macrozonale, per il calcolo degli sbilanciamenti;

iii) con il terzo motivo del ricorso introduttivo, nonché con il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il quarto motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti è stata censurata la violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi limitativi della sfera giuridica del privato;

iv) con il quarto motivo del ricorso introduttivo, nonché con il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il quinto motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti è stato contestato che il contenuto dispositivo del provvedimento gravato si discosta macroscopicamente dal paradigma normativo, atteso che: (i) non si ordina la cessazione di comportamenti lesivi (per il futuro), ma si ordina la restituzione di somme già percepite per comportamenti posti in essere e conclusi: il provvedimento, dunque, non ha nessuna valenza prescrittiva e inibitoria, ma retrospettiva e latamente sanzionatoria; (ii) non prevede nessuna forma indennitaria a favore degli utenti finali per le successive violazioni, ma prevede la restituzione di somme già percepite; (iii) il destinatario diretto della ridetta restituzione di somme non è comunque l’utente finale (che avrebbe subito la lesione), ma Terna e, come si è detto, non vale certo a integrare tale presupposto quanto stabilito nella deliberazione n. 575/2016, posto che, anzi, la stessa conferma l’impossibilità di prevedere una restituzione diretta a favore degli utenti finali che avrebbero subito l’asserita lesione;

v) con il quinto motivo del ricorso introduttivo e con il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti, è stata denunciata l’impossibilità di partecipare al procedimento, in quanto l’Autorità, con comunicato del 27 giugno 2016, ha inibito la partecipazione degli interessati, invitandoli ad attendere di essere contattati dall’Autorità stessa che poi, tuttavia, non ha mai effettuato tale contatto;

vi) con il sesto e il settimo motivo del ricorso per motivi aggiunti, si è denunciata l’illegittimità della delibera 14 ottobre 2016, n. 575/2016/R/EEL;

vii) con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti e con l’ottavo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti è stata lamentata la violazione del termine per la conclusione del procedimento. Termine prorogato una prima volta oltre la scadenza del termine originariamente stabilito dalla stessa Autorità e, successivamente, nuovamente non rispettato e nemmeno oggetto di proroga;

viii) con il sesto e il settimo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti si è contestata la illegittimità della individuazione del limite del 30%, senza calcolare la specificità del portafoglio dei clienti.

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza n. 412 del 2019, ha respinto il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

3.‒ La società NGC 6611 s.r.l. ha quindi proposto appello avverso la predetta sentenza, riproponendo i vizi sollevati in primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazione del sentenza gravata.

4.‒ Resistono in giudizio l’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente e la società Terna s.p.a., insistendo per il rigetto del gravame.

5.‒ Con ordinanza n. 2793 del 2019, la Sezione ‒ « Rilevato che, allo stato degli atti ed all’esito di un esame preliminare della documentazione prodotta in entrambi i gradi di giudizio, attesa la singolarità in fatto della vicenda oggetto del contenzioso, può apprezzarsi la necessità di mantenere la res adhuc integra fino alla decisione del presente grado di appello accogliendo, dunque, la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza fatta oggetto del mezzo di gravame; Ritenuto che, dunque, l’istanza cautelare vada accolta e che vada fissata l’udienza per il merito nel corso del primo semestre del 2020 a cura del Presidente titolare della Sezione » ‒ ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

5.1.‒ Con ulteriore ordinanza n. 4864 del 2020, la Sezione ‒ « Rilevato che: nell’ambito di altri giudizi di appello aventi ad oggetto questioni giuridiche analoghe a quelle oggi in discussione, la Sezione, con le ordinanze nn. 5361, 5362, 7123 e 7126 del 2019, ha incaricato il Direttore del Dipartimento di Scienze economico aziendali e Diritto per l’economia dell’Università di Milano Bicocca di rispondere, in qualità di verificatore, ai seguenti quesiti: «a) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica di cui in motivazione nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto; b) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono; c) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo; e) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa; f) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia»; Ritenuto che: le risultanze della predetta istruttoria sono rilevanti anche per la soluzione della presente controversia, e che se ne può disporre l’ acquisizione nel presente giudizio quale prova atipica, impregiudicata ogni valutazione nel merito con riguardo alle conclusioni raggiunte dal verificatore; è quindi opportuno ‒ affinché la trattazione della presenta causa avvenga congiuntamente alle altre pendenti sulla medesima questione, ed in modo da avere contezza del predetto mezzo di prova ‒ rinviare all’udienza pubblica del 22 ottobre 2020 » ‒ ha disposto l’acquisizione del mezzo istruttorio predetto nel fascicolo del presente giudizio.

6.‒ Acquisita agli atti del fascicolo la verificazione, all’udienza pubblica del 22 ottobre 2020, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. ‒ La società appellante impugna i provvedimenti con cui l’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (di seguito: l’Autorità) le ha