Pubblicato il 03/03/2023

N. 02254/2023REG.PROV.COLL.

N. 08707/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per revocazione numero di registro generale 8707 del 2021, proposto da Ambiente Energia Brianza s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, P C e B G, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

la CST - Centro Servizi Termici di Calzolari Maurizio e la Depositi Carboni Bovisa De.Ca.Bo. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati A C, G C e I B, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

del Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
di A2A s.p.a., di A2A Energia s.p.a., della Gelsia Ambiente s.r.l., della Gestione Servizi Desio s.r.l., della Brianza Energia Ambiente s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;
dei Comuni di Bovisio Masciago, Limbiate, Lissone, Seveso, Triuggio, Varedo, Verano Brianza, Barlassina, Cogliate, Besana in Brianza, in persona dei Sindaci pro tempore , non costituiti in giudizio;
dei signori Marco Maria Fumagalli, Michele Croce e Gin Paolo Sardos Albertini, non costituiti in giudizio;
della Brianza Energia Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Ferraris, Enzo Robaldo e Francesco Caliandro, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, n. 6213 del 6 settembre 2021, resa tra le parti, concernente l’integrazione societaria e industriale tra il gruppo Ambiente Energia Brianza e il gruppo A2A.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CTS - Centro Servizi Termici di Calzolari Maurizio, della Depositi Carboni Bovisa De.Ca.Bo. s.r.l. e di Brianza Energia Ambiente s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello contro la sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 412 del 2021 relativa alla controversia insorta a seguito dell’approvazione, con la delibera del Consiglio comunale di Seregno n. 17 del 20 aprile 2020, dell’operazione di integrazione societaria tra la società A2A e l’azienda Ambiente Energia Brianza (controllata in maggioranza dallo stesso Comune e partecipata per il resto del capitale da altri Comuni della zona).

1.1. In particolare, l’integrazione ha previsto che A2A divenisse titolare di una quota di capitale non con il pagamento di un corrispettivo liquido, ma mediante un conferimento in natura di azioni rappresentative di autonomi plessi aziendali.

1.2. L’aggregazione della stessa società sarebbe stata finalizzata da un lato a valorizzare l’assetto territoriale, dall’altro ad aumentare le potenzialità dell’azienda pubblica Ambiente Energia Brianza (di seguito AEB) nel settore del settore del gas e dell’energia, del teleriscaldamento, della cogenerazione e dell’illuminazione pubblica.

1.3. La riorganizzazione societaria è stata quindi articolata mediante:

a) l’acquisizione del 100% di A2A Illuminazione Pubblica s.r.l. (società del gruppo A2A) da parte di Unareti s.p.a. (altra società appartenente allo stesso gruppo);

b) la scissione di Unareti s.p.a. in AEB relativamente al 100% della partecipazione in A2A Illuminazione Pubblica s.r.l., nonché ai punti di riconsegna identificati nell’ambito del ramo di distribuzione del gas naturale;

c) il conferimento in RetiPiù s.r.l. (attiva nel settore della distribuzione del gas e dell’energia), da parte di AEB, dei punti di riconsegna identificati nell’ambito dell’attività di distribuzione del gas naturale precedentemente scissi da Unareti;

d) l’assegnazione di n. 794.441.950 azioni di “ categoria A ” agli attuali soci della società beneficiaria AEB, con un rapporto di n. 725 nuove azioni per ogni vecchia azione ordinaria posseduta, e di n. 400.513.800 azioni di “ categoria B ” ad A2A, in qualità di socio unico della società scissa Unareti;

e) il raggiungimento dell’assetto finale del gruppo AEB, con la detenzione, a regime, da parte di AEB, dell’intero capitale sociale di RetiPiù, Gelsia e A2AIP e del 70% di Gelsia Ambiente;

f) il raggiungimento dell’assetto azionario a regime di AEB, con il 36,4717% del capitale al Comune di Seregno, il 33,5170% ad A2A, il 28,9800% agli altri attuali soci pubblici di AEB, l’1,0312% di azioni proprie.

1.4. Secondo i proponenti non si sarebbe trattato né di una “ privatizzazione ” (non essendo stata prevista la dismissione di quote azionarie da parte dei soci pubblici di AEB), né di una “ costituzione di una società mista ”, con assegnazione di un servizio pubblico ad un socio operativo (non essendo stata prevista la possibilità che A2A assumesse un ruolo attivo nell’esecuzione dei servizi di cui erano titolari AEB e le altre società del gruppo).

1.5. Contro la stessa operazioni, tuttavia, un consigliere della Regione Lombardia (il signor Marco Maria Fumagalli), il Centro Servizi Termici di Calzolari Maurizio (di seguito CST) e la Depositi Carboni Bovisia (di seguito DECABO) hanno proposto ricorso al T.a.r. di Milano sostenendo che l’operazione societaria avrebbe dato luogo ad una cessione di quote della società pubblica Ambiente Energia Brianza ad A2A (società quotata) senza che l’Amministrazione avesse preventivamente effettuato una procedura ad evidenza pubblica fra gli operatori economici del mercato per la scelta del socio.

1.6. Il T.a.r., con la citata sentenza n. 412 del 2021, in via preliminare, ha accolto l’eccezione relativa alla carenza di legittimazione a ricorrere del consigliere regionale ed ha ritenuto le altre due imprese ricorrenti legittimate e interessate all’annullamento della delibera. Nel merito, lo stesso Tribunale ha poi accolto il ricorso, ritenendo sussistente la violazione degli artt. 10 e 17 del d.lgs. n. 175/2016: “ pur non essendosi verificata una cessione di partecipazioni a fronte di una somma di denaro, [era] stato comunque corrisposto dalla A.E.B. s.p.a. alla A2a s.p.a. il corrispettivo per il bene conferito in natura, il quale [aveva] determinato un aumento del capitale sociale, la sua suddivisione in diverse categorie di azioni e la rideterminazione del valore delle stesse in base ad un valore di cambio ”.

2. Contro la suddetta sentenza hanno proposto appello, con distinti gravami, il Comune di Seregno e la società A2A e AEB. Il Consiglio di Stato, dopo avere riunito i ricorsi, con la sentenza n. 6213 del 2022 li ha respinti.

2.1. Più nel dettaglio, la sentenza ha innanzitutto affermato la legittimazione attiva delle imprese ricorrenti in primo grado, rilevando poi che nel caso di specie non poteva ritenersi fondata la prospettazione degli appellanti in ordine alla natura civilistica dell’operazione straordinaria di integrazione sociale. Secondo il giudice di appello, la cessione delle partecipazioni in AEB, finalizzata ad una aggregazione industriale in una società a totale partecipazione pubblica necessitava dell’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, essendo comunque relativa ad un organismo societario destinato ad agire in house in favore di una o più amministrazione come multiutility per lo svolgimento di servizi pubblici locali e di servizi ad essi strumentali.

2.2. In sostanza, il Consiglio di Stato ha condiviso la tesi del giudice di primo grado che, partendo dalla premessa che la partecipazione azionaria del Comune di Seregno al capitale di AEB sarebbe passata dal 54,859% al 36,472%, quale frutto del trasferimento del ramo di azienda di una società del gruppo A2A compensata con il corrispettivo di una partecipazione al capitale sociale, ha ritenuto che, pur in assenza di una vera e propria cessione di partecipazioni a fronte di una somma di denaro, era stato comunque programmato “ il corrispettivo per il bene conferito in natura ”, il quale avrebbe determinato, con l’aumento del capitale sociale, la sua suddivisione in diverse categorie di azioni e la rideterminazione del valore delle stesse in base ad un valore di cambio.

3. Ciò premesso, con il presente ricorso la società A2A chiede la revocazione della suddetta sentenza prospettando, come tema del giudizio rescindente, due motivi di revocazione, ai sensi degli artt. 395, n. 4, c.p.c. e 106 c.p.a:

i) la decisione del giudice di appello sarebbe stata il frutto di un errore di percezione non avendo tenuto conto di taluni documenti depositati agli atti di causa che dimostravano il difetto di legittimazione attiva delle imprese ricorrenti in primo grado (le visure relative alla CST avrebbero evidenziato come la stessa fosse un’impresa artigiana, con oggetto attività di installazione,

manutenzione e riparazione di impianti idraulici e di riscaldamento, mentre la DECABO fosse una ditta con oggetto sociale concernente il commercio all’ingrosso di combustibili. In concreto, entrambe non avrebbero avuto i requisiti per partecipare alle gare ATEM);

ii) la sentenza avrebbe omesso di valutare le censure svolte in primo grado con le quali, in via subordinata, si è sostenuto che in realtà per la scelta del socio privato si era svolta una indagine di mercato.

3.1. Quanto alla fase rescissoria, la società ricorrente ha riproposto i motivi di appello relativi all’espletamento di una istruttoria per la scelta del socio e all’infungibilità della stessa.

4. La società Brianza Energia Ambiente si è costituita in giudizio il 27 ottobre 2021, evidenziando l’inammissibilità del ricorso.

5 Le imprese ricorrenti in primo grado, CTS e DECABO, si sono costituite in giudizio il 25 marzo 2022. Entrambe le ditte hanno poi depositato nella stessa data una rinuncia al ricorso di primo grado e agli effetti delle sentenze del T.a.r. (n. 412/2021) e del Consiglio di Stato (n. 6213/2021), nonché ai diritti, agli interessi, alle pretese e alle azioni dedotte in tali giudizi.

5.1. Di conseguenza, le stesse parti appellate hanno chiesto di dichiarare l’improcedibilità del ricorso per revocazione.

6. La società Brianza Energia Ambiente, con memoria depositata il 4 aprile 2022, si è opposta alla suddetta rinuncia, chiedendo invece una preliminare delibazione sulla inammissibilità dei motivi revocatori proposti (la stessa società ha depositato un’ulteriore memoria il 2 settembre 2022).

7. Il CTS e la DECABO il 5 settembre 2022 hanno depositato una memoria con la quale hanno eccepito l’inammissibilità dell’opposizione alla rinuncia, cui ha replicato la Brianza Energia Ambiente il 14 settembre 2022.

8. Anche AEB ha depositato una memoria il 5 settembre 2022 e una replica il 14 settembre 2022 nelle quali ha sostenuto l’inammissibilità dell’opposizione alla rinuncia e comunque che le ragioni addotte dalla Brianza Energia Ambiente (destinataria della notifica del ricorso per revocazione in quanto partecipante al precedente grado di giudizio in qualità di interventore ad opponendum ) non fossero fondate.

9. La causa, dopo un rinvio disposto alla precedente udienza del 6 ottobre 2022, è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 3 novembre 2022.

10. Il Collegio preliminarmente esamina la questione relativa all’intervenuta rinuncia al ricorso di primo grado e agli effetti delle sentenze allo stesso conseguenti. In particolare, sul profilo se tale atto di rinuncia sia preclusivo della valutazione in ordine all’ammissibilità o meno del ricorso per revocazione.

10.1. Sul punto, deve innanzitutto richiamarsi il dato normativo di cui all’art. 35, comma 1, del c.p.a. che disciplina l’ordine delle questioni in rito e che assegna una priorità alla valutazione di inammissibilità del gravame (lettera b) rispetto a quella dell’improcedibilità (lettera c).

10.2. Nell’alveo di tale ordine, sono in concreto intervenute diverse sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato - 27 aprile 2015, n. 5 - 25 febbraio 2014, n. 9 - 3 giugno 2011, n. 10 - 7 aprile 2011, n.