Pubblicato il 16/11/2023

N. 09859/2023REG.PROV.COLL.

N. 09968/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9968 del 2021, proposto da -OMISSIS-rappresentato e difeso dall’avvocato M C F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato V S in Roma, via Muzio Clementi, n. 51;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

-OMISSIS- non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. -OMISSIS- resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2023 il Cons. F C;

Nessun difensore delle parti è presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - In data 10 agosto 2015 con determinazione n. 360393/15 il Comandante Regionale Lazio della Guardia di Finanza ha concesso al Maresciallo Capo -OMISSIS- “960641J” giorni 15 (quindici) di licenza straordinaria per l’assistenza, ai sensi dell’art. 42, comma 5. dlgs n. 151/2001 e successive modificazioni, dal 10 al 24 agosto 2015.

In data 8 novembre 2016 l’Amministrazione ha notificato al-OMISSIS- la determinazione n. 0316178/2016 del 19 ottobre 2016 di detrazione di anzianità, con la quale è stata disposta la detrazione di anzianità pari a giorni 15 (quindici), assumendo anzianità giuridica di grado 21 aprile 2006 dopo il parigrado -OMISSIS-“952035J”.

2. - Il-OMISSIS- ha impugnato detto provvedimento dinanzi al T.A.R. Lazio, sede di Latina con ricorso r.g. n. -OMISSIS-

3. - Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso introduttivo di primo grado.

4. - Con atto di appello il-OMISSIS- ha contestato tale sentenza e ne ha chiesto la riforma per i seguenti motivi:

- in via pregiudiziale:

1) “violazione di legge in relazione all’art. 111, comma 6, Cost., agli artt. 74 e 88, comma 2, lett. d) cod. proc. amm. (d.lgs n. 104/2010) per motivazione apparente - violazione di legge degli artt. 24 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 7 legge n. 241/1990 per mancata comunicazione di avvio del procedimento e conseguente violazione del diritto di difesa per menomazione del diritto al contraddittorio ed omessa istruttoria”;

2) “nullità assoluta dell’udienza del 10 marzo 2021 per violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost. e/o del contraddittorio e dell’art. 25 decreto-legge n. 137/2020 convertito in legge n. 176/2020 - violazione principio iura novit curia ”;

- in diritto:

1) “illegittimità della sentenza impugnata per difetto totale di motivazione e/o motivazione apparente, travisamento della fattispecie di detrazione di anzianità; violazione di legge degli artt. 42, commi 5 e 5 quinquies d.lgs n. 151/2001, 11 disp. prelim. cod. civ (c.d. preleggi) per violazione del principio dell’irretroattività analogica in malam partem e difetto assoluto dei presupposti applicativi e conseguente carenza d’istruttoria per violazione del principio del giusto procedimento, illogicità e sviamento del fatto in relazione agli artt. 4, 5, 7 e 8 legge n. 241/1990 - disapplicazione o meglio applicazione della circolare della Guardia di Finanza del 1° giugno 2016 n. 173666 secondo l’interpretazione fornita dalla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1/2012 - violazione dell’art. 5 cod. pen. e della sentenza della Corte costituzionale n. 364/1988 per ignoranza della legge inevitabile”;

2) “violazione di legge ex art. 97 Cost. e art. 3 legge n. 241/1990 per disapplicazione e/o successione di legge abrogativa dell’art. 4, comma 2, legge n. 53/2000 in conseguenza della direttiva comunitaria del 27 novembre 2000 n. 78 recepita nell’ordinamento italiano con d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, come corretto dal d.lgs. 2 agosto 2003, n. 256; violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 e degli artt. 3 e 97 Cost.”.

5. - Ha resistito al gravame il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 31 ottobre 2023 la causa è passata in decisione.

7. - L’appello è infondato.

7.1. - Per quanto concerne la prima doglianza, concernente asseriti vizi procedimentali e alla violazione dei diritti difensivi, va evidenziato che nel caso di specie le disposizioni oggetto di applicazione con il provvedimento impugnato, dal chiaro contenuto dispositivo ( rectius art. 42, comma 5, quinquies dlgs n. 151/2001, a mente del quale “Il periodo di cui al comma 5 non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto. Per quanto non espressamente previsto dai commi 5, 5- bis , 5- ter e 5- quater si applicano le disposizioni dell’articolo 4, comma 2, della legge 8 marzo 2000, n. 53”; art. 4, comma 2, legge n. 53/2000, secondo cui: “… Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali; …”), danno luogo ad attività amministrativa vincolata ai sensi dell’art. 21 octies , comma 2, primo periodo, legge n. 241/1990 in senso sfavorevole alla tesi dell’appellante, come correttamente evidenziato dal primo giudice (pag. 6 della sentenza appellata).

Conseguentemente l’esito del procedimento de quo non sarebbe potuto essere diverso da quello di cui alla determinazione impugnata (cfr. art. 21 octies , comma 2, primo periodo legge n. 241/1990: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).

7.2. - Con il secondo motivo di gravame è stata eccepisce la nullità dell’udienza tenutasi in primo grado in data 10 marzo 2021 a causa della asserita violazione del diritto di difesa, del contraddittorio e dell’art. 25 decreto-legge n. 137/2020 convertito, con modificazioni, nella legge n. 176/2020.

L’appellante rileva di aver depositato una nota di trattazione scritta