Numero 00169/2022 e data 31/01/2022 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 novembre 2021

NUMERO AFFARE

00205/2021

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) – Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla Società autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – ATIVA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , contro il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) per l’annullamento:
“della nota del 13 febbraio 2020, n. 4335, con la quale Direzione Generale per la Vigilanza sui Concessionari Autostradali del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha contestato i criteri seguiti da ATIVA nella compilazione delle Schede di ripartizione dei lavori infragruppo-terzi (allegato A – Dati consuntivi) trasmesse il 15 gennaio 2020, in esecuzione delle disposizioni impartite con la nota

MIT

18 dicembre n. 30767 e di ogni altro provvedimento presupposto connesso e conseguenziale, compresa in quanto possa occorrere la Circolare ANAS n. 67217 del 2012”.

LA SEZIONE

Vista la relazione trasmessa con n. prot. 002445 del 1° febbraio 2021, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) – Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere L D R;

Premesso:

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) – Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali riferisce che, con ricorso straordinario in data 12 giugno 2020, affidato a quattro motivi, la Società autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – ATIVA s.p.a. (d’ora in poi, anche “ATIVA”) ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la nota n. 4335 del 13 febbraio 2020, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili), in risposta alla nota della ricorrente n. prot. 11 del 15 gennaio 2020, ha contestato alla società anomalie nella compilazione delle schede di ripartizione infragruppo/terzi aggiornate al 31 dicembre 2019, nelle quali risultano inserite anche le procedure di evidenza pubblica non ancora aggiudicate, poiché ATIVA ha ricompreso nell’allegato “A- Dati aggiuntivi” dati ed importi ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa di settore ed indicati nelle circolari n. 672172012 e n. 307672019 richiesti.

La ricorrente premette di gestire in concessione il tratto della rete autostradale Torino-Ivrea-Santhià, Sistema Autostradale Tangenziale di Torino, compresa la diramazione per Pinerolo, in forza della Convenzione Unica sottoscritta il 7 novembre 2007 con ANAS s.p.a. (sostitutiva di una precedente convenzione del 1999), alla quale, a partire dal 2012, è subentrato il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili).

Nonostante il termine di durata della concessione sia scaduto il 31 agosto 2016, la società continua la propria attività in regime di prorogatio , in attesa dell'esito della procedura di selezione del nuovo concessionario, secondo quanto prevede l'art.

5.1 della medesima Convenzione.

La Convenzione prevede, tra l'altro, che il concessionario debba realizzare, oltre alle opere di adeguamento e completamento dei tratti autostradali, i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria necessari per mantenere I' infrastruttura in buono stato di conservazione ed efficienza, presentando, ai sensi dell'art. 3 lett. f), della Convenzione 7 novembre 2007, entro il mese di novembre di ciascun anno, il programma dei lavori di ordinaria manutenzione che intende eseguire nell’anno successivo.

L’accordo con l’amministrazione impone al concessionario di affidare i lavori, i servizi e le forniture nel rispetto della normativa sull'aggiudicazione dei contratti pubblici, consentendo di produrre direttamente, per un massimo del 40 %, lavori, beni e servizi, anche avvalendosi di società del gruppo del quale fa parte, fatta salva, ai sensi dell'art. 30 bis della Convenzione, la verifica da parte del concedente della congruità dei prezzi, che, per quanto attiene i lavori, devono essere determinati applicando ai prezziari più recenti la media dei ribassi per lavori similari affidati, previo esperimento di procedure di gara pubblica, negli ultimi sei mesi dal concessionario e dal concedente.

Deduce ancora la ricorrente che la nota impugnata si inserisce in un più ampio contenzioso (quindici ricorsi straordinari al Capo dello Stato proposti tra il 18 ottobre 2018 e il 12 giugno 2020), che vede ATIVA opposta al Ministero riferente sul tema dell'affidamento dei lavori ad imprese del gruppo in procedimenti aventi ad oggetto i provvedimenti con cui:

- l’amministrazione ha negato l'autorizzazione all'affidamento degli interventi di manutenzione ordinaria a imprese controllate/collegate:

- ha dichiarato che la società avrebbe affidato ad imprese controllate e collegate l'esecuzione di ulteriori interventi, in gran parte non autorizzati, in assenza di una comunicazione preventiva:

- ha sostenuto che ATIVA avrebbe ostacolato l'esercizio dei poteri di ispezione, di accesso e di acquisizione della documentazione e delle notizie utili per verificare il rispetto degli obblighi del Concessionario e si è riservata di verificare l'applicabilità della misura sanzionatoria prevista dal comma 3 dell'art. 177 del d.lgs. 50/2016;

- ha richiamato la Circolare ANAS n. 67217 in data 11 maggio 2012 e quelle del DGVA n. 4492 del 20 maggio 2014 e n. 6864 del 7 luglio 2015, relative alle modalità di affidamento e agli adempimenti informativi che le Società concessionarie sarebbero tenute a rispettare;

- ha contestato la mancata comunicazione preventiva all'affidamento prevista dalle vigenti disposizioni di atti aggiuntivi infragruppo, stipulati nell'ambito di contratti non autorizzati;

- ha chiesto di inviare una relazione esplicativa, che illustri le motivazioni della modalità operativa adottata dalla società, che ha proposto opposizione dinanzi al Tribunale di Torino al provvedimento n. 11673 del 10 maggio 2019 con cui il Ministero, a conclusione del procedimento sanzionatorio nei confronti della Società, ha disposto l'applicazione di una sanzione pecuniaria di € 525.000,00, per una serie di affidamenti contestati con uno dei tredici provvedimenti oggetto dei ricorsi straordinari indicati.

ATIVA affida il proprio gravame a quattro motivi, con i quali lamenta:

1) “ eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento, del travisamento, del difetto dei presupposti. Violazione e falsa applicazione art. 20 e 21 nonies legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 30 bis della Convenzione 7 novembre 2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 253 comma 25 del d.lgs n. 12 aprile 2006 n. 163, nonché degli artt. 177 e 178 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della perplessità e della contraddittorietà, del travisamento dei fatti, della omessa considerazione di circostanze decisive.”

Secondo la ricorrente, il concedente ha a disposizione tutte le informazioni utili per verificare la programmazione degli affidamenti, l'effettiva attuazione dei programmi e, nel caso, le modalità previste per il recupero di eventuali disallineamenti, perché le informazioni richieste sono state puntualmente ed esaurientemente fornite dalla concessionaria.

2) “eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento, del travisamento, del difetto dei presupposti, del difetto di istruttoria e dell'omesse considerazioni di informazioni decisive acquisite. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 30 bis della Convenzione 7 novembre 2007: Violazione e falsa applicazione degli artt. 253 comma 25 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché degli artt. 177 e 178 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” .

Ad avviso della società, il Dicastero intimato non spiega come sia stato fatto il calcolo su cui si basa la contestazione mossa, poiché il concedente limita il monitoraggio dell'equilibrio della ripartizione all'analisi dei dati a consuntivo (cioè ai lavori eseguiti), prescindendo totalmente dall'analisi prospettica della programmazione dei lavori in corso di affidamento, in violazione delle Linee guida ANAC n. 11.

3) “: Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento, del travisamento, del difetto dei presupposti, del difetto di istruttoria e dell'omesse considerazioni di informazioni decisive acquisite. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 30 bis della Convenzione 7 novembre 2007: Violazione e falsa applicazione degli artt. 253 comma 25 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché degli artt. 177 e 178 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.”

La ricorrente sostiene che la normativa vigente non indica quale periodo della concessione deve essere preso in considerazione per la verifica della corretta applicazione delle percentuali di affidamento dei lavori tra affidamenti infragruppo e affidamenti esterni, non risultando in concreto, in base alla convenzione, alcuna situazione di squilibrio, tale da rendere l'affidamento alle imprese del gruppo dei lavori indicati incoerente con la disciplina speciale, rimanendo indimostrata l'affermazione del superamento delle soglie previste dalla disciplina di settore, tale da non consentire l'affidamento di ulteriori interventi.

4) “eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento, del travisamento, del difetto dei presupposti. Violazione e falsa applicazione art. 20 e 21 nonies legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 30 bis della Convenzione 7 novembre 2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 253 comma 25 del d.lgs n. 12 aprile 2006 n. 163, nonché degli artt. 177 e 178 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della perplessità e della contraddittorietà, del travisamento dei fatti, della omessa considerazione di circostanze decisive.”

A detta della ricorrente, non esiste alcuna disposizione di legge che imponga alla concessionaria l'obbligo di comunicare preventivamente a fini autorizzativi l'intenzione di affidare lavori, rimanendo il rapporto interamente regolato dalla convenzione, che sottopone alla verifica del concedente esclusivamente la congruità dei prezzi praticati per l'affidamento dei lavori infragruppo.

Con relazione trasmessa con n. prot. 002445 del 1° febbraio 2021, il Ministero riferente ha espresso l’avviso che il ricorso sia infondato.

Considerato:

Con il ricorso in esame, ATIVA impugna, chiedendone l’annullamento, la nota n. 4335 del 13 febbraio 2020, con cui l’Amministrazione intimata ha contestato i criteri seguiti dalla concessionaria per la compilazione delle schede di ripartizione dei lavori affidati a società infragruppo e terzi.

Il ricorso è inammissibile, stante la natura non provvedimentale dell’atto impugnato, costituito da una nota interlocutoria di natura pre-procedimentale, che non assume carattere di autonoma e diretta lesività, presupposto per l’impugnazione (Consiglio di Stato, sez. I, n. 1067/2021).

La nota n. 4335/2020, infatti, si limita a richiedere alla concessionaria “di provvedere ad aggiornare: l'Allegato A trasmesso;
inserendo i soli interventi richiesti /dalle diposizioni vigenti, quindi i soli contratti a terzi per i quali è intervenuta l'aggiudicazione definitiva” , con l’obiettivo di .fornire alla società “indicazioni sull'attuale situazione delle percentuali di ripartizione infragruppo/terzi rispetto ai limiti normativi vigenti, al fine evitare l'insorgenza di situazioni sanzionabili, e ad offrire gli strumenti per poter eventualmente rimodulare la programmazione degli affidamenti futuri.”

Proprio il riferimento alla finalità di “evitare l’insorgenza di situazioni sanzionabili”, insorgenza che è intesa come mera circostanza eventuale che l’Amministrazione potrà verificare solo all’esito dei necessari approfondimenti informativi, evidenzia la carenza in radice di un interesse della ricorrente alla decisione di merito del presente affare.

La Sezione si è già espressa nei sensi indicati su ricorsi analoghi (cfr., tra i tanti, i pareri n. 1070/2020 e n. 596/2021), aggiungendo che, come nel caso di specie, “il ricorso risulta comunque anche improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla sua decisione nel merito. Come la ricorrente stessa ha esposto nel ricorso, essa ha proposto ricorso innanzi al Tribunale di Torino avverso il provvedimento n. 11673 del 10 maggio 2019 con il quale il Ministero, a conclusione del procedimento sanzionatorio nei confronti di essa società esponente, ha disposto l'applicazione di una sanzione pecuniaria per ogni violazione contestata. È pertanto evidente che è infine intervenuto un provvedimento sanzionatorio conclusivo del complesso procedimento, che assorbe in sé e supera gli atti preparatori e interlocutori in questa sede impugnati, il cui eventuale annullamento non arrecherebbe pertanto alcun giovamento alla parte ricorrente.” (Consiglio di Stato, sez. I, n. 613/2021).

Alla luce delle considerazioni che precedono, al Collegio non resta, pertanto, che dichiarare il ricorso inammissibile, in disparte gli ulteriori profili di improcedibilità da ultimo segnalati.