Pubblicato il 13/10/2022

N. 08757/2022REG.PROV.COLL.

N. 02732/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2732 del 2022, proposto dal Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

M C D, rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 839/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di M C D;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 il Cons. Fabrizio D'Alessandri, nessuno essendo comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero della difesa ha impugnato la sentenza del

TAR

Sardegna, Sez. I, 24.12.2021, n. 839, che ha accolto il ricorso di parte appellata avverso il provvedimento definitivo, prot. n. M_D

GMIL REG

2021 0047069 del 2 febbraio 2021, di rigetto dell’istanza di “congedo straordinario senza assegni”, presentata per poter frequentare un corso di specializzazione medica della Scuola di Specializzazione di area sanitaria per l'anno accademico 2019-2020.

Più nello specifico, la parte appellata, Capitano C.S.A. r.n. in S.P.E., è risultata vincitrice del concorso di ammissione alle Scuole di Specializzazione di area sanitaria anno 2019/2020 - con borsa di studio - e assegnata alla Scuola di Specializzazione in Ortopedia e Traumatologia (SAS –5505 – Classe delle Chirurgie Generali e Specialistiche - D.I. 68/2015) presso l’Università degli Studi di Pisa.

In data 22 dicembre 2020, ha chiesto la licenza straordinaria senza assegni per la durata di 5 anni a decorrere dal 26 gennaio 2021, ai sensi dell’art. 1506, co. 1, lett. d), del c.o.m., al fine di poter frequentare il corso di specializzazione sanitaria presso l’indicata Scuola di Ortopedia e traumatologia dell’Università di Pisa.

In data 5 febbraio 2021, a seguito del preavviso di rigetto, cui sono seguite le relative osservazioni, il Ministero della Difesa le ha notificato il provvedimento definitivo di diniego dell’anzidetta istanza di congedo straordinario senza assegni.

La medesima parte appellata ha impugnato dinanzi al T.A.R. Sardegna il provvedimento di diniego e l’adito Tribunale Amministrativo ha accolto il ricorso, annullando l’atto gravato.

Il Ministero della Difesa ha proposto appello, lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 757 del c.o.m., nonché degli artt. 40 del d.lgs. n. 368/1999 e 1506, co. 1, lett. d), c.o.m..

In sostanza, in sede di appello l’Amministrazione ha rilevato che la gravata sentenza del T.A.R. della Sardegna richiama le tesi di alcuni precedenti del T.A.R. Puglia, tra cui per tutti quello della Sezione II del 26 ottobre 2021, n. 1540, che hanno accolto la tesi interpretativa dell’applicabilità dell’invocata norma generale di cui all’art. 1506, c. 1, lett. d, c.o.m., in quanto l'art. 757, co. 3, c.o.m., nell'escludere l'applicazione ai medici militari dell'art. 40, co. 2, del d.lgs. n. 368/1999, opererebbe soltanto per gli ufficiali medici che frequentano le scuole di specializzazione fruendo della riserva di posti prevista per i medici della sanità militare dal predetto art. 757, co. 1, c.o.m..

Tale interpretazione si presenterebbe, tuttavia, in contrasto con la differente e corretta lettura data dalla presente Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza dell’1.9.2021, n. 6178, che o individua il carattere ostativo del comma 3 del citato art. 757 alla concedibilità del richiesto congedo straordinario senza assegni, alla cui motivazione il Ministero appellante ha fatto ampio richiamo.

La medesima amministrazione ha dedotto, inoltre, l’insussistenza del difetto motivazionale del provvedimento gravato, che secondo la sentenza appellata, avrebbe comunque dovuto rendere “ chiara indicazione della “infungibilità” del militare ricorrente in base alla sua professionalità e alla peculiarità del suo impiego (come invece previsto dalla cit. Circolare del 2012), limitandosi di contro ad affermare, genericamente, che “non risulta possibile procedere al necessario ripianamento della posizione che lascerebbe vacante [il militare ricorrente]”, ovvero che, in caso di ripianamento, si determinerebbe “una criticità in un altro elemento di organizzazione della Forza Armata ”.

Al riguardo, la Direzione per l’impiego del personale militare dell’Aeronautica avrebbe espresso parere non favorevole all’accoglimento dell’istanza in considerazione della esaustiva motivazione che “ la F.A. dispone di una dotazione organica di “medici” che già poco compensa le esigenze funzionali delle Infermerie Principali/di Corpo A.M.”;
- “È oltretutto necessario che l’A.M. preservi la pronta capacità d’intervento nel mutevole scenario emergenziale in atto, dove già le sole operazioni correnti impegnano senza sosta le articolazioni sanitarie per: · la gestione e il contenimento dell’emergenza da COVID-19;
· le richieste di supporto di Ufficiali medici ad altri Enti/Amministrazioni;· gli impegni per e nei Teatri Operativi/interforze;
· le attuali molteplici attività sanitarie correlate con la recente riattivazione delle procedure di selezione per l’arruolamento in F.A., comunque in connessione all’implementazione di procedure sanitarie per la prevenzione dei contagi da COVID-19 durante le attività formative e addestrative ”.

Si è costituita in giudizio la parte appellata, resistendo al ricorso.

Con ordinanza n. 1930, pubblicata in data 27.4.2022, l’adito Consiglio di Stato ha ritenuto che le questioni poste con l’appello cautelare richiedessero un approfondito esame nel merito e che le paventate esigenze cautelari potevano essere adeguatamente tutelate con la sollecita fissazione della pubblica udienza, ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a., alla data del 20.9.2022.

La parte appellata ha depositato un’ulteriore memoria difensiva.

L’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 20 settembre 2022.

DIRITTO

1) L’appello si palesa fondato.

2) Il Collegio, pur prendendo atto della non trascurabile valenza delle argomentazioni del T.A.R. milanese, sostenute in questa fase di giudizio dall’appellata, ritiene di dover nondimeno ribadire l’orientamento espresso nel precedente di questa Sezione con la già richiamata sentenza n. 6178 dell’1.9.2021.

Quest’ultima decisione ha diffusamente motivato le ragioni, che si intendono richiamate, per cui non può essere condivisa una interpretazione restrittiva dell'art. 757, co. 3, c.o.m. che ne confini l'ambito di operatività ai soli ufficiali medici che accedano alle scuole di specializzazione con la riserva di posti prevista ai sensi dell'art. 757, co. 1, c.o.m., dovendosi, al contrario, interpretare la disposizione in termini più ampi, come estesa a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare, con esclusione dell’applicabilità dell’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, ovverosia della possibilità di usufruire dell’aspettativa senza assegni.

La parte appellata, difendendo gli assunti della sentenza gravata, ritiene che l’impostazione seguita dalla richiamata sentenza di questa Sezione sia stata superata da tre successive pronunce del Tar Puglia Lecce (n. 1537/2021;
n. 1539/2021 e 1540/2021) successive alla pronuncia del Consiglio di Stato.

L’art. 757 c.o.m. disciplinerebbe solo l’ipotesi dei medici militari che svolgono un’attività di formazione medica decisa a monte dall’Amministrazione militare, funzionale quindi alle esigenze del datore di lavoro e, pertanto, equiparata al servizio effettivo, come si evincerebbe anche dal comma 3, che prevede che al personale sanitario militare in formazione specialistica continui “ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l’avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare”.

In sostanza, per la parte appellata, l’esclusione, ai sensi dell’art. 757, co. 3, c.o.m., dell’applicabilità dell’art. 40, co. 2, del d.lgs. n. 368/1999, andrebbe a precludere l’aspettativa solo per il medico militare in formazione specialistica per decisione del datore di lavoro ( ex art. 757 c.o.m.), che beneficia del trattamento giuridico-economico proprio della sua carriera di militare e per il quale, quindi, non vi sarebbe alcuna necessità di collocamento in aspettativa.

Per tutti gli altri medici militari si applicherebbe la disciplina generale dettata dall’art. 1506 c.o.m. secondo cui “ 1. Al personale militare, con i limiti e le modalità stabiliti nella presente sezione, sono riconosciuti oltre a quanto già previsto dal presente codice: (…) d) il congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamenti e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all’estero, di cui all’art. 6, comma 7, della legge 30 novembre 1989, n. 298,

e successive modificazioni ”.

Inoltre, l’art. 6, co. 7, della l.n. 398/1989 recherebbe la disciplina generale delle borse di studio universitarie, prevedendo che ai dipendenti pubblici beneficiari di tali borse sia “estesa la possibilità di chiedere il collocamento in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca dall’art. 2 della legge 13 agosto 1984, n. 476. Il periodo di congedo straordinario è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza.”.

In tal senso, quindi, l’art. 757 c.o.m. costituirebbe una norma speciale, che introdurrebbe per una particolare categoria di medici specializzandi, una disciplina particolare, derogatoria rispetto alla normativa generale che consente l’aspettativa senza assegni.

Tale deroga sarebbe stata introdotta per ragioni di mera logicità normativa, ovverosia per evitare che alcuni soggetti - i medici specializzandi avviati alla specializzazione per decisione dell’amministrazione militare (beneficiari della riserva di posti complessivamente non superiore al cinque per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare) - si trovino a essere destinatari di una soluzione (quella del collocamento in congedo straordinario o in aspettativa senza assegni) che non è logicamente compatibile con il loro pieno restare in forza dell’Amministrazione, senza mutamento del loro rapporto, essendo considerata la frequentazione della scuola di specializzazione attività di servizio effettivo.

3) Purtuttavia il Collegio ribadisce, tuttavia, la correttezza del precedente di questa Sezione ai sensi del quale “ con la riforma della formazione dei medici specialisti attuata con il citato d.lgs. 368/99, è divenuto inapplicabile ai medici specializzandi (anche non militari) l’articolo 6, comma 7 della legge 398/89. Invero, l’art. 46 (rubricato “Disposizioni finali”), comma 3, del d.lgs. n. 368/1999 ha disposto l’abrogazione, tra l’altro, del “decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257” il cui art. 5, comma 2 prevedeva che “lo specializzando, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, fatta eccezione per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 5, è collocato in posizione di congedo straordinario ai sensi dell’art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398”. Il medesimo art. 46 dispone la graduale applicazione della nuova disciplina individuando, quale spartiacque temporale che segna l’avvio della riforma, l’anno accademico 2006-2007, a partire dal quale si applicano “gli articoli da 37 a 42” tra i quali, pertanto, l’art. 40, comma 2, che così statuisce: “Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti”. Tale norma, va ribadito, non è applicabile ai medici militari per effetto della deroga espressa originariamente stabilita dall’articolo 42 del d.lgs. n. 368/99, ora trasfuso nell’articolo 757, comma 3 c.o.m.

15. In termini riassuntivi va quindi rilevato che la disciplina invocata dall’appellata, che passa per il tramite dell’art. 1506 c.o.m., non è suscettibile di applicazione nei confronti medici militari per i quali vige una disciplina speciale che preclude, sulla base di una precisa opzione del legislatore, il collocamento in posizione di aspettativa senza assegni previsto per i medici specializzandi. Tale possibilità non riaffiora per effetto dell’applicazione dell’articolo 6, comma 7, della legge 398/89, essendo a sua volta preclusa dall’abrogazione del d.lgs. n. 257/91 ”.

Né l’art. 757, co. 3, c.o.m. è suscettibile di interpretazione restrittiva, riferendosi testualmente, “a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare”, senza alcuna distinzione a seconda delle modalità di accesso alle scuole di specializzazione.

La parte appellata, per confutare le argomentazioni dell’appellante, ha indicato come l’abrogazione ad opera dell’art. 46, co. 2, del d.lgs. n. 368/1999, del d.lgs. n. 257/1991 (il cui art. 5 prevedeva il congedo straordinario di cui all’art. 6 della ln. 398/1989) non è di per sé ostativa alla possibilità che un medico dipendente pubblico possa assentarsi dal servizio effettivo, posto che il medesimo d.lgs. n. 368/1999 ha previsto, all’art. 40, co. 2, la concedibilità dell’aspettativa senza assegni. L’applicazione di quest’ultima disposizione normativa, tuttavia, è esclusa, come indicato, dall’art. 757, co. 3, c.o.m..

Al tempo stesso non si condivide l’assunto dell’appellata secondo cui il congedo straordinario di cui all’art. 6, co. 7, della l.n. 398/1989, sarebbe ancora applicabile a tutti i medici specializzandi per effetto del generale rinvio di cui all’art. 1506, co. 1, lett. d), c.o.m., nonostante con specifico riferimento a questa categoria sia venuto meno, per essere stata abrogata la disposizione speciale dell’art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 257/1991, che consentiva l’applicabilità dell’art. 6 della più volte richiamata legge.

A fronte di tale disciplina non può assumere rilievo la richiamata circolare M_D GMIL II5 1 0416819, datata 15-11-2012, peraltro relativa alla (differente) fattispecie dei dottorati di ricerca.

Vengono, inoltre, in rilevo anche le considerazioni del medesimo precedente di questa Sezione inerenti alle esigenze di semplificazione normativa, per cui nel citato art. 757 “ sono confluite le autonome disposizioni del d.lgs. n. 368/99, segnatamente l’art. 35 nel comma 1 e l’art. 42 nel comma 3, cosicché la ricaduta applicativa di tale anteatta disciplina non può subire, peraltro rilevanti, variazioni, per la sola diversa collocazione topografica della stessa. Non vi è quindi alcuna ragione tangibile che giustifichi un diverso trattamento tra chi abbia fatto o meno accesso alle scuole di specializzazione mediante la riserva di posti di cui al comma 1 dell’art. 757 c.o.m., la cui formulazione non ha pertanto alcuna refluenza sulla latitudine applicativa della deroga sancita dal comma 3 del medesimo articolo. Peraltro la presumibile ratio sottesa a tale generalizzata preclusione, come correttamente osservato dall’appellante, si fonda sul fatto che, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, i medici specializzandi sono chiamati a stipulare un contratto di formazione specialistica, in luogo della borsa di studio prima contemplata, con attribuzione di un vero e proprio trattamento economico annuo omnicomprensivo, che andrebbe a minare il principio di esclusività che connota il rapporto di lavoro pubblico in ambito militare. E’ vero che, come evidenziato di recente dalla Suprema Corte (C. Cass. ord. n. 18667/2020), le prestazioni svolte dai medici specializzandi non vanno a vantaggio dell’Università, ma della loro formazione teorica e pratica di guisa che, in mancanza di uno scambio sinallagmatico tra l’attività prestata e la remunerazione erogata, la loro attività non rientra in un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. E’ vero anche però che il nuovo ordinamento delle scuole di specializzazione di cui al d.lgs. 17 agosto 1999, n. 368 contempla un trattamento economico ben più elevato con un meccanismo di retribuzione articolato in una quota fissa ed una quota variabile, in concreto periodicamente determinate da successivi decreti ministeriali, con obbligo di versamento dei contributi previdenziali, previa iscrizione (prevista dalla legge Finanziaria 2006, art. 1, comma 300) alla Gestione Separata INPS. E’ previsto soprattutto un preciso monte ore lavorativo, pari a 34 ore settimanali più 4 ore settimanali per aggiornamento, tanto che l’art. 40, comma 1, del d.lgs. 368/99 stabilisce che “l’impegno richiesto per la formazione specialistica è pari a quello previsto per il personale medico del Servizio sanitario nazionale a tempo pieno, assicurando la facoltà dell'esercizio della libera professione intramuraria”. Ne consegue che, come sopra osservato, il medico specializzando è chiamato, in virtù della riforma testè illustrata, ad un impegno gravoso ed assorbente che mal si concilia con le caratteristiche del servizio esclusivo reso in favore dell’Amministrazione militare e che ad ogni modo, per la sua particolarità, giustifica l’introduzione di una disciplina speciale rispetto a quella prevista per le borse di studio in generale”.

Inoltre, “l’art. 1506 c.o.m., nell’economia complessiva dell’articolato del codice che lo contiene, ha natura soltanto residuale (come traspare dall’uso della formula “(“oltre a quanto già previsto dal presente codice”) e comunque dalla sua formulazione non traspare alcuna volontà di apportare una deroga all’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/99 ”.

4) Il Collegio, infine, non ritiene possano ricorrere gli estremi per sostenere la possibile violazione, peraltro appena accennata dall’appellato, dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 33 e 34 della Carta costituzionale laddove affermato che i soggetti capaci e meritevoli, anche se privi dei mezzi economici, hanno il diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi dovendo la Repubblica rendere effettivo questo diritto medesima legge.

Le disposizioni in esame non impediscono l’accesso ai corsi delle scuole di specializzazione mediche, ma si limitano a regolamentare il rapporto rispetto all’appartenenza all’Amministrazione militare, né sono idonee a privare, neanche di fatto, il soggetto dei mezzi economici di sostentamento per frequentare i corsi, in quanto gli stessi prevedono un trattamento economico.

5) Per le suesposte ragioni l’appello va accolto.

La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5.1.2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12.12.2014, n. 26242), e le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22.3.1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16.5.2012, n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.7.2016, n. 3176), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame e i precedenti giurisprudenziali non univoci costituiscono elementi che militano per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, co. 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.