Pubblicato il 02/02/2023

N. 01159/2023REG.PROV.COLL.

N. 08318/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso proposto n. 8318 del 2021 proposto da Smurfit Kappa Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, M S, M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M S in Roma, piazza di Spagna, 15;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione Cis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati D L, F S, J P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D L in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;
Pro-Gest S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Villata in Roma, via G. Caccini n. 1;
Ds Smith Holding Italia S.p.A., Ds Smith Packaging Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato E D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unilever Europe B.V., Unilever Supply Chain Company Ag, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Birra Peroni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Celani, Corrado Rosano, S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Zignago Vetro S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Celani, S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Electrolux Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Rosano, S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 06087/2021, resa tra le parti, L'del provvedimento 17.7.2019 n. 27849, di chiusura dell'istruttoria nel procedimento I805, Prezzi del cartone ondulato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato e di Associazione Cis e di Pro-Gest S.p.A. e di Ds Smith Holding Italia S.p.A. e di Ds Smith Packaging Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. D P e uditi per le parti gli avvocati M B, M S, M Z, S F per l'Avvocatura Generale dello Stato, V P, D L, F S, J P, E D G e S G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame la società Smurfit kappa italia ha impugnato la sentenza n. 6087 del 2021 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte avverso il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti Autorità), n. 27849, adottato in data 17.7.2019 a conclusione del procedimento I805 “Prezzi del cartone ondulato” e notificato alle ricorrenti in data 6.8.2019, con il quale l’Autorità ha deliberato che: (a) le società Pro-Gest S.p.A., Cartonstrong Italia S.r.l., Ondulato Trevigiano S.r.l., Ondulati Maranello S.p.A., Plurionda S.p.A., Laveggia S.r.l., Scatolificio Laveggia S.p.A., Ondulati Santerno S.p.A., DS Smith Packaging Italia S.p.A., Smurfit Kappa, Innova Group Stabilimento di Caino S.r.l., Adda Ondulati Società per Azioni, Imballaggi Piemontesi S.r.l., Ondulati Nordest S.p.A., Ondulati edN. 12715/2019 REG.RIC. Imballaggi del Friuli S.p.A., Ondulato Piceno S.r.l., ICOM S.p.A., Ondulati del Savio S.r.l., nonché l’associazione di categoria Gruppo Italiano Fabbricanti Cartone Ondulato, hanno posto in essere un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 TFUE, consistente in un’unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato (“Intesa sui Fogli”); (b) per l’Intesa sui Fogli sono responsabili in solido: Laveggia S.r.l. per Scatolificio Laveggia S.p.A. e Ondulati Santerno S.p.A.; DS Smith Holding Italia S.p.A. per DS Smith Packaging Italia S.p.A.; Pro-Gest S.p.A. per Cartonstrong Italia S.r.l., Ondulato Trevigiano S.r.l., Ondulati Maranello S.p.A. e Plurionda S.p.A.; Innova Group S.p.A. per Innova Group Stabilimento di Caino S.r.l.; (c) le società Smurfit Kappa, DS Smith Packaging Italia S.p.A., Toscana Ondulati S.p.A., International Paper Italia S.r.l., Sandra S.p.A., Saica Pack Italia S.p.A., Mauro Benedetti S.p.A., Ondulati ed Imballaggi del Friuli S.p.A., Scatolificio Idealkart S.r.l., Laveggia S.r.l., Scatolificio Laveggia S.p.A., Alliabox Italia S.p.A., Innova Group – Stabilimento di Caino S.r.l., Toppazzini S.p.A., Antonio Sada & Figli S.p.A., ICO Industria Cartone Ondulato S.r.l., ICOM S.p.A., Grimaldi S.p.A., Ondulato Piceno S.r.l., MS Packaging S.r.l., Trevikart S.r.l., Ondulati Maranello S.p.A., nonché l’associazione di categoria Gruppo Italiano Fabbricanti Cartone Ondulato, hanno posto in essere un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 TFUE, consistente in un’unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato (“Intesa sugli Imballaggi” e, insieme all’Intesa sui Fogli, le “Intese”); (d) per l’Intesa sugli Imballaggi sono responsabili in solido: Laveggia S.r.l. per Scatolificio Laveggia S.p.A. e Alliabox Italia S.p.A.; DS Smith Holding Italia S.p.A. per DS Smith Packaging Italia S.p.A. e Toscana Ondulati S.p.A.; Pro-Gest S.p.A. per Trevikart S.r.l e Ondulati Maranello S.p.A.; Innova Group S.p.A. perN. 12715/2019 REG.RIC. Innova Group Stabilimento di Caino S.r.l.; Sada Partecipazioni S.r.l. per Antonio Sada & Figli S.p.A. (tutte le società finora menzionate, congiuntamente, le “Parti”); (e) le Parti si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto delle Intese; (f) è riconosciuto alle società del gruppo DS Smith il beneficio della non imposizione della sanzione, nonché alle società Ondulati Nordest S.p.A. e Scatolificio Idealkart S.r.l. e alle società del gruppo Pro-Gest il beneficio della riduzione della sanzione (nella misura del 50% per Ondulati Nordest S.p.A. e Scatolificio Idealkart S.r.l. e del 40% per le società del gruppo Pro-Gest), ai sensi di, rispettivamente, il paragrafo 2 e il paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287; (g) in ragione della gravità e durata delle Intese, alle Parti siano applicate sanzioni amministrative pecuniarie e, in particolare, a Smurfit Kappa due ammende distinte per complessivi € 124.293.950,00.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, l’appellante ha sottolienato che il cartone ondulato è un materiale usato principalmente nel settore degli imballaggi (o scatole).

La parte appellante muove dalla premessa che ci si trovi di fronte ad una filiera di mercato integrato: la filiera del cartone ondulato.

Essa comincia con particolari tipologie di (i) carte; grazie al lavoro di una macchina ondulatrice, queste carte vengono trasformate in (ii) fogli di cartone ondulato; attraverso i processi di fustellazione e stampa, i fogli vengono a loro volta trasformati in (iii) imballaggi in cartone ondulato.

Il mercato finale a cui l’intera filiera si rivolge è, dunque, quello degli acquirenti di imballaggi. Si tratta di una filiera particolarmente interconnessa, posto che il prezzo di acquisto della carte incide grandemente sul costo variabile di produzione dei fogli (circa 80%) e il prezzo di acquisto dei fogli incide grandemente sul costo variabile di produzione degli imballaggi (circa 70%).

Il procedimento Antitrust muove dalle segnalazioni degli scatolifici puri ossia dei produttori di imballaggi non integrati.

l’Autorità ha, anzitutto, osservato “che le due intese interessano due mercati del prodotto nettamente distinti” (§ 374). E da questa premessa si è mossa per irrogare due sanzioni.

Parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello, riproponendo i vizi di prime cure e censurando gli argomenti spesi dal Tar:

- sull’inconfigurabilità di due intese distinte, violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta in relazione a questo motivo ha sollevato una questione pregiudiziale sostenendo che la sentenza appellata parte da una incomprensione della giurisprudenza comunitaria sull’esistenza di un piano d’insieme in particolare l’indagine circa la consapevolezza o meno delle parti di partecipare a un piano d’insieme sarebbe funzionale alla “constatazione della partecipazione di un’impresa” a un’infrazione (Tribunale UE, sent. 16.9.2013, causa T‑378/10, Masco, § 24; Sentenza, § 12.2) mentre tale analisi non riguarderebbe invece il diverso tema dell’unicità o molteplicità dei comportamenti collusivi, collocandosi a valle, quando cioè è stato già stabilito quante e quali intese sono esistite e si tratti ormai di valutare quali imprese vi hanno partecipato, e in quale misura;

- mancata prova della partecipazione continuata di Smurfit Kappa all’Intesa sugli Imballaggi: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE, carenza di motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta, richiesta di rinvio pregiudiziale;

- sull’invalicabilità del limite edittale del 10% e la mancata applicazione del cumulo giuridico, violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 1, della Legge 287/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della Legge 689/1981 e del punto 27 delle Linee Guida AGCM, richiesta di rinvio pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 15 cit.;