Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-05-24, n. 202204101

Pubblicato il 24/05/2022

N. 04101/2022REG.PROV.COLL.

N. 05884/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5884 del 2021, proposto da
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Comune di Avellino, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A B e B M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), n. 01066/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Avellino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2022 il Cons. O M C;

udito per la società appellante l’avv. N M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 01066/2021, di reiezione in parte e d’improcedibilità per altra parte del ricorso proposto da Open Fiber s.p.a. avverso la determinazione del Comune di Avellino del 6 ottobre 2020 (prot. 2020/54377), laddove ha subordinato il rilascio dei titoli autorizzatori per l’installazione di rete in fibra ottica in alcune vie del territorio comunale alla preventiva approvazione di schema di convenzione da parte della Giunta comunale, nonché alla prestazione di deposito cauzionale di 390.000 euro a garanzia degli obblighi previsti nel titolo autorizzatorio.

2. Cumulativamente la società ha impugnato gli artt. 36 e 68 del “Regolamento urbanistico edilizio comunale” del Comune di Avellino, approvato con delibera C.C. n. 142 del 21 dicembre 2007, come successivamente modificato e integrato, qualora interpretati nel senso di impedire l’applicazione della disciplina speciale e derogatoria introdotta dal Codice delle comunicazioni elettroniche.

3. Nei motivi d’impugnazione la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei pagamenti e degli oneri economici imposti per ottenere l’autorizzazione, la subordinazione del rilascio del titolo all’approvazione da parte della Giunta comunale di una bozza di convenzione redatta ai sensi dell’art. 68 del regolamento urbanistico edilizio comunale;
nonché l’intervenuta formazione per silenzio assenso, ai sensi dell’art. 88 del d.lgs. n. 259/03, del titolo autorizzatorio, denegata dal Comune resistente.

4. Esaminate le tre istanze presentate dalla società ricorrente – la prima in data 17 aprile 2020, la seconda in data 28 aprile 2020, ripresentata il 12 maggio 2020 e poi integrata con la produzione di ulteriori documenti, ed infine la terza il 3 luglio 2020 e il 7 luglio 2020 – il Tar ha ritenuto le prime due incomplete, quindi inidonee alla formazione del silenzio assenso;
quanto all’impianto relativo alla terza istanza, ha dato atto che esso è stato realizzato.

Conseguentemente i giudici di prime cure hanno dichiarato il ricorso in parte improcedibile (in relazione alla terza istanza) e nella residua parte (in relazione alla prima e alla seconda istanza) lo hanno respinto.

5. Appella la sentenza Open Fiber s.p.a. Resiste il Comune di Avellino.

6. All’udienza pubblica del 14 aprile 2022 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Va innanzitutto affrontata l’eccezione d’improcedibilità del ricorso sollevata dal Comune resistente sul profilo che il d.l. n. 76/2020, entrato in vigore in pendenza del procedimento, ha introdotto un procedimento semplificato rispetto a quello disciplinato dall’art. 88 del Codice delle comunicazioni elettroniche: gli operatori, dopo la novella, sono stati abilitati ad effettuare i lavori di scavo tramite la presentazione di una mera segnalazione certificata di inizio di attività.

La novità legislativa, secondo il Comune, renderebbe inammissibile le domande presentate da Open Fiber per la realizzazione degli scavi.