Pubblicato il 24/03/2023

N. 03020/2023REG.PROV.COLL.

N. 05768/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5768 del 2020, proposto da
S Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C, V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Agenzia di Tutela della Slute della Città Metropolitana di Milano, Medigas Italia S.r.l., non costituiti in giudizio;
Respiraire S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Annalisa Quartiroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1046, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Respiraire S.r.l.;

Vista la sentenza non definitiva n. 1094/2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti l’avvocato V M, per sè e per delega dell’avvocato M C, nonché gli avvocati dello Stato Federica Varrone e Verdiana Fedeli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 26316 del 21 dicembre 2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato (in prosieguo indicata anche solo come “AGCM” o “l’Autorità”), a conclusione del procedimento I791, avviato il 7 ottobre 2015, ha ritenuto l’esistenza di tre distinte intese restrittive della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, riguardanti il mercato dei servizi di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare nonché di fornitura di ossigeno e di altri gas medicali.

2. Più precisamente l’indicato provvedimento ha accertato l’esistenza tre intese aventi ad oggetto: (i) il coordinamento tra le società Lde, Medicair Italia, Medigas, S, Vitalaire e Vivisol nella partecipazione alle gare bandite da (o per conto di) ASL Milano 1 per la fornitura dei servizi di ventiloterapia domiciliare per i pazienti residenti nel territorio di tale Amministrazione; (ii) un’ampia attività di concertazione tra le società Lde, Medicair Centro, S, Vivisol e Vitalaire, finalizzata ad ostacolare l’esito della gara bandita già nel 2010 da ASUR Marche per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare a favore delle utenze regionali; (iii) un’ampia attività di concertazione tra le società Lde, Medicair Sud, Magaldi, Eubios, OXY Live, Ossigas, Tergas, Vivisol Napoli e Vitalaire, finalizzata a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di ossigenoterapia domiciliare in Campania a far data dal dicembre 2012, a impedire, o quantomeno procrastinare, l’indizione della gara pubblica per l’affidamento di tale servizio nonché a ripartirsi i pazienti nell’ambito della gara in fine indetta da SORESA nel 2014.

3. Con l’indicato provvedimento l’AGCM ha quindi irrogato alle parti distinte sanzioni per ciascuna delle tre intese.

4. Oggetto del presente giudizio è l’impugnazione proposta da S Life S.p.A. (in prosieguo solo “S”) avverso la parte del provvedimento che ha accertato, nei di lei confronti, la partecipazione alla intesa riguardante l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare per i pazienti residenti nel territorio della ASL Milano 1, e che ha conseguentemente irrogato alla medesima una sanzione pari a € 1.410.887,00.

4.1. Con tale provvedimento l’Autorità ha rammentato che, scaduti nel 2012 i contratti per la fornitura di servizi di ventiloterapia domiciliare per i pazienti residenti nel territorio di propria competenza, la ASL Milano 1 decideva di mettere a gara l’affidamento del servizio, che veniva suddiviso in 22 lotti, affidati nell’ambito di una più ampia procedura che riguardava anche le ASL Milano e Milano 2. Nell’ambito di tale prima gara venivano presentate offerte per soli sette lotti, da parte delle imprese SICO e Respiraire.

4.2. Stante questo esito negativo, ASL Milano 1 ha avviato un tavolo di confronto diretto con gli operatori economici - al fine di comprendere le criticità del settore e le motivazioni della mancata partecipazione alla gara e valutare, così, le più opportune e possibili azioni da intraprendere: a tale iniziativa hanno aderito Lde, Medicair Italia, Medigas, Respiraire, S, SICO, Vitalaire e Vivisol. Secondo l’AGCM nel corso del suddetto tavolo tecnico sarebbero state discusse sia le condizioni tecniche che quelle economiche: le prime avrebbero condotto ad una ridefinizione dei lotti ancora da assegnare; quanto alle condizioni economiche, la discussione si sarebbe compendiata nella richiesta unanime, di tutti gli operatori economici partecipanti, di aumentare i prezzi posti a base d’asta al fine di allinearli con quelli ‘fissati’ nell’ambito della procedura che in quel periodo veniva svolta dall’ASL di Cremona, in qualità di capofila delle ASL di Mantova, Pavia e Lodi.

4.3. Nel provvedimento impugnato si riferisce che venivano quindi bandite nuove gare per i lotti andati deserti, rispettivamente nel maggio 2013 e dicembre 2013, in cui prezzi a base d’asta erano stati aumentati rispetto alla prima gara, e tuttavia non allineati con le richieste degli operatori economici. Anche la seconda e la terza gara si sono chiuse senza offerte ammissibili, essendo pervenute solo alcune offerte a prezzo superiore a quello indicato alla base d’asta.

4.4. Indetta una quarta gara le Parti vi partecipavano, presentando offerte di importo pari alla base d’asta, che era stata rivista al rialzo ed adeguata alle richieste espresse dalle Parti nel tavolo tecnico.

4.5. L’AGCM evidenzia ancora, nel provvedimento, che nel corso del procedimento le Parti hanno giustificato la mancata presentazione di offerte, o di offerte valide, nelle prime tre gare, sulla base della asserita non remuneratività dei prezzi a base d’asta. Tuttavia sarebbero acquisiti agli atti documenti dai quali si evince che i prezzi posti a base d’asta erano in linea con quelli praticati in quel periodo nel settore di riferimento; inoltre, agli atti del fascicolo sarebbero presenti anche alcune “schede di redditività” predisposte da alcune delle società indagate in previsione della gara: tali schede evidenzierebbero margini positivi in caso di accreditamento per la fornitura del servizio di VTD. A ulteriore conferma della redditività del prezzo indicato nella prima gara, l’AGCM sottolinea che per 7 dei 22 lotti oggetto della prima gara sono pervenute offerte dalle società SICO e Respiraire, che hanno offerto sconti significativi. Rileverebbe, infine, la circostanza fattuale per cui alcuni lotti andati deserti nella prima gara (lotti n. 1, 3, 6 e 9), nella seconda e nella terza gara, sono stati aggiudicati nella quarta gara ad un prezzo uguale o inferiore rispetto a quello originariamente previsto, come evidenziato nella tabella inserita a pag. 19 del provvedimento impugnato.

4.6. A ulteriore conferma della esistenza di una concertazione finalizzata a spingere la stazione appaltante ad aumentare i prezzi a base d’asta, l’AGCM cita anche documentazione interna, reperita presso alcune delle Parti, dalla quale si evince che esse si erano preparate a presentare una offerta di partecipazione alla terza gara, ma che hanno deciso di non presentare l’offerta solo pochi giorni prima della scadenza del termine.

4.7. La sussistenza di una concertazione sarebbe quindi dimostrata dal singolare parallelismo di condotte (tre gare sostanzialmente deserte, partecipazione alla quarta gara con presentazione di offerte in tutti i casi pari all’offerta base e accettazione della proroga della fornitura scaduta a costi superiori a quelli a suo tempo concordati), che non potrebbe essere spiegato se non sulla base della previa conoscenza del comportamento delle altre parti.

4.8. In sintesi il provvedimento evidenzia come il peculiare meccanismo di gara, al massimo ribasso e tale per cui un minimo sconto rispetto alla base d’asta avrebbe comportato l’aggiudicazione, rendeva palese l’irragionevolezza della mancata partecipazione alla gara, spiegabile solo supponendo la previa sicura consapevolezza della mancata partecipazione degli altri competitors. La decisione di non partecipare (o di presentare offerte inammissibili), poi, diversamente da quanto prospettato dalle società parti del procedimento, non potrebbe essere espressione di una lecita e autonoma determinazione. In particolare, secondo l’AGCM non sarebbe ravvisabile, in ordine alle gare deserte, la non remuneratività della gara, atteso che: a) le gare sarebbero state bandite riproducendo i prezzi vigenti; b) all’esito della quarta gara, alcuni lotti sarebbero stati assegnati ad un prezzo inferiore a quello proposto nelle gare deserte; c) alcune società considerate parti dell’intesa avrebbero presentato offerte, ai medesimi prezzi proposti nelle prime tre gare dell’ASL Milano 1, per le gare bandite nel medesimo periodo da altre ASL