Pubblicato il 03/02/2021

N. 00972/2021REG.PROV.COLL.

N. 04430/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4430 del 2020, proposto da
A2a Calore &
Servizi S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria dell’a.t.i. con Calore Energia Impianti S.p.A., Aevv Impianti S.r.l., Tecnoenergy Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G L e F F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato G L in Roma, piazza D'Ara Coeli, n.1;

contro

Co S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Cinisello Balsamo, C.U.C. – Centrale Unica di Committenza non costituiti in giudizio;
Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Napoli, Laura Pelizzo e Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Piero Zoppolato in Roma, via Properzio, n.5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Prima, n. 685/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Co S.p.A. e di Siram S.p.A., che ha spiegato anche appello incidentale subordinato;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 8309 del 24 dicembre 2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall'art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Raffaele Prosperi e presenti da remoto, sempre ai sensi di quanto disposto all'art. 25 d. l. n. 137/2020, degli avvocati Lezzi, Sansone e Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando pubblicato sulla GUCE del 31 luglio 2018 la centrale unica di committenza tra i Comuni di Cinisello Balsamo, Cusano Milanino, Paderno Dugnano, Sesto San Giovanni, indiceva una procedura di evidenza pubblica da aggiudicare con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di energia termica per gli immobili di proprietà del Comune di Cinisello Balsamo, comprensivo della fornitura di beni, servizi e lavori necessari a mantenere “le condizioni di comfort degli edifici”, per il periodo 2018/2028 (successivamente diventato 2019/2029, a causa del protrarsi delle operazioni di gara), per un importo a base di gara di €. 16.800.000,00, oltre € 100.000,00, per oneri di sicurezza e oltre IVA.

All’esito della gara l’offerta migliore risultava quella di Siram s.p.a. che tuttavia non superava la verifica di anomalia;
pertanto con determinazione dirigenziale n. 893 del 1° agosto 2019 Siram S.p.A. veniva esclusa dalla gara ed il servizio veniva aggiudicato al costituendo raggruppamento A2A Calore e Servizi S.r.l., mandataria, con C.E.I. S.P.A. Calore Energia Impianti,

AEVV

Impianti Srl e Tecnoenergy Service S.r.l. mandanti.

2. Avverso tale aggiudicazione all’a.t.i. A2A Calore &
Servizi s.r.l. e la propria esclusione dalla gara insorgeva Siram s.p.a., deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento al TAR per la Lombardia (nrg. 1805/2019) per: 1) violazione degli artt. 94, 95 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, violazione dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica e di verifica di anomalia, violazione degli artt. 6 del bando integrale e 41.11 e 41.13 del CSA, eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei presupposti, sviamento;
2) violazione degli artt. 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 6 del bando integrale e 41.11 e 41.13 del capitolato speciale d’appalto, travisamento dei presupposti, sviamento, contraddittorietà, violazione dei principi di conservazione degli atti e di interpretazione delle dichiarazioni negoziali;
3) violazione degli artt. 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016, dei principi generali in materia di evidenza pubblica, dell’art. 97 Cost., di legalità, buon andamento, par condicio e trasparenza, di favor partecipationis , di conservazione degli atti e di interpretazione sistematica delle dichiarazioni negoziali, contraddittorietà.

Formulava altresì istanza di risarcimento del danno.

Con successivi motivi aggiunti l’a.t.i. ricorrente lamentava ancora: 4) violazione degli artt. 94, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica e di verifica di anomalia, degli artt. 6 del bando integrale e 41.11 e 41.13 del Capitolato speciale di appalto, eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento dei presupposti, sviamento;
5) violazione degli artt. 94, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 6 del bando integrale e 41.11 e 41.13 del Capitolato speciale di appalto, eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei presupposti, sviamento, contraddittorietà, violazione dei principi di conservazione degli atti e di interpretazione sistematica delle dichiarazioni negoziali.

In tale giudizio si costituivano in giudizio il Comune di Cinisello Balsamo che, oltre a chiedere la reiezione del ricorso, spiegava ricorso incidentale per la mancata esclusione dalla gara di Siram per irregolarità insanabile e, comunque, per incertezza e non univocità del contenuto dell’offerta economica, deducendo in particolare: 1) violazione degli artt.

6.3 e 8 del bando di gara e degli artt. 41.11 e 41.13 del c.s.a., degli artt. 59, c. 3, lett. a) e 83, c. 9, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, dei principi di par condicio , concorrenza, imparzialità̀ e buon andamento dell’azione amministrativa, eccesso di potere per illogicità manifesta, per carenza di istruttoria e difetto di motivazione;
2) violazione dell’art.

6.3 del bando di gara e degli artt. 41.11 e 41.13 del c.s.a., degli artt. 83, c. 9, 95 e 97 16 d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, dei principi di par condicio tra i concorrenti, concorrenza, imparzialità̀ e buon andamento dell’azione amministrativa, di immodificabilità dell’offerta, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta, sviamento di potere.

3. Anche la società Co S.p.A., collocatasi al quarto posto della graduatoria di gara, proponeva ricorso (nrg. 2042/2019) al TAR per Lombardia avverso l’aggiudicazione e gli atti di indizione della procedura, deducendone l’illegittimità mediante un unico, articolato, mezzo di gravame imperniato sulla violazione degli art. 34 e 71 del codice dei contratti e del d.m. 7 marzo 2012, dell’art. 30 del d. lgs 50 del 2016, dell’art. 76, comma 1 della direttiva 241/24/UE, dell’art. 1, comma 1 della l. 241 del 1990, dei criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34 d.lgs. 50 del 2016 e dei principi di trasparenza, libera concorrenza, parità di trattamento e buon andamento, adeguatezza, proporzionalità, efficacia.

Il Comune di Cinisello Balsamo si costituiva in giudizio, sostenendo l’irricevibilità, l’inammissibilità per acquiescenza e per la mancata dimostrazione di un’effettiva chance di successo, nonché l’infondatezza del ricorso.

Anche l’a.t.i. aggiudicataria, costituendosi in giudizio, concludeva per l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

4. Con la sentenza segnata in epigrafe il tribunale adito, riuniti i ricorsi, ha accolto quello proposto da Co (RG 2042/19), annullando, per l’effetto, i provvedimenti impugnati “con il correlato obbligo per la stazione appaltante di procedere alla riedizione della gara alla luce dei principi enunciati in parte motiva” ed ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti da Siram S.p.A. (nrg. 1805/2019), con assorbimento del ricorso incidentale spiegato in detto giudizio dal r.t.i. A2A Calore &
Servizi s.r.l.

4.1. Il tribunale ha ritenuto di dover esaminare in via prioritaria il ricorso proposto da Co S.p.A. (nrg. 2042/19) in quanto finalizzato ad ottenere, in virtù dell’interesse strumentale che lo sosteneva, l’annullamento dell’intera procedura, aggiungendo che sarebbe stati esaminati prima i motivi di merito, dalla cui eventuale fondatezza sarebbe derivata l’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità del ricorso stesso, ex adverso spiegate.

4.2. In tal prospettiva il tribunale:

- ha individuato il substrato normativo del servizio oggetto del procedimento di gara nell’art. 34 del d.lgs. 50 del 2016 sugli obiettivi ambientali da conseguire da parte delle stazioni appaltanti, tramite l'inserimento nella documentazione di gara di specifiche tecniche e clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare del d.m. 7 marzo 2012;

-ha rilevato che, quanto ai servizi energetici per gli edifici della P.A., il predetto decreto prevede che, qualora la stazione appaltante non sia invece in possesso di diagnosi o certificazioni energetiche (caso A), il servizio in questione può essere affidato per un periodo contrattuale breve non superiore al triennio (allo scopo di permettere all’appaltatore di analizzare i dati sugli impianti e definire un progetto di riqualificazione energetico-ambientale di impianti ed edifici per consentire all’Amministrazione di intervenire), laddove in presenza di quei dati (caso B), il servizio può essere affidato per un maggior periodo decennale (per permettere di espletare le ben più complesse incombenze di realizzazione degli “interventi necessari alla riduzione degli impatti ambientali”);

- ha osservato che, come desumibile dalla legge di gara e dalla durata decennale del relativo rapporto contrattuale di dieci anni, la procedura concorsuale in questione sarebbe ricaduta nella seconda fattispecie (caso B), stante la previsione dell’art.